Pubblicato il 08/01/2019

N. 00233/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09761/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9761 del 2017, proposto da:
General Logistics Systems Italy S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A L, M M e C B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Sardegna Servizi Espressi S.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'AGCOM n. 245/17/CONS recante “Ordinanza ingiunzione alla società General Logistics System Italy S.p.A. per la violazione dell'art. 14 bis del D.Lgs. 22 luglio 1999, n. 261”, notificata tramite PEC a GLS il 27/7/17 (“Provvedimento”);

- ove necessario, dell'atto di contestazione n. 2/17/DSP, avente ad oggetto “Contestazione alla Società General Logistics System Italy S.P.A. per la violazione per la violazione dell'art. 14 bis del D.Lgs. 22 luglio 1999, n. 261”, notificato tramite PEC a GLS il 7/2/17 (“Contestazione”) e dell'allegata “Relazione sulla attività preistruttoria condotta ai sensi dell'art. 3 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 523/14/CONS, nei confronti della Società General Logistics System Italy S.p.A., per il mancato riscontro a richieste informative dell'Autorità” del 20/1/17 (“Relazione”);

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusi, ove occorrer possa, anche previa disapplicazione degli artt. 1 e 14bis del D.Lgs. n. 261/99, della Delibera dell'AGCOM n. 129/15/CONS dell'11/3/15, recante “Approvazione del regolamento in materia di titoli abilitativi per l'offerta al pubblico di servizi postali” (“Delibera Titoli”) e relativo Allegato A avente ad oggetto “Regolamento in materia di titoli abilitativi per l'offerta al pubblico di servizi postali” (“Regolamento Titoli”), nonché il decreto del MISE del 29/7/15 recante “Disciplinare delle procedure per il rilascio dei titoli abilitativi per l'offerta al pubblico dei servizi postali” (“Disciplinare”), in parte qua nei termini meglio precisati in ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. C V e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente gli Avv.ti A. Lirosi, M. Martinelli e C. Bassolino e per le Amministrazioni resistenti gli Avvocati dello Stato Federica Varrone e Giovanni Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società General Logistics Systems Italy S.p.A. (di seguito anche “GLS Italy”) premette:

- di essere una delle società attraverso cui General Logistics System BV, appartenente al Royal Mail Group, fornisce servizi di corriere espresso in 41 Paesi europei;

- di essere titolare in esclusiva, in Italia, dei diritti di utilizzazione dell’omonimo marchio, rivestendo la qualifica di affiliante (franchisor) del network di corrieri espressi esercenti l’attività di corriere, sotto il marchio GLS;

- di essere titolare di autorizzazione generale per l’esercizio dei servizi postali.

La società espone che gli affiliati (franchisees) al gruppo (in numero di 57, allo stato) sono imprenditori autonomi e indipendenti, i quali hanno stipulato con GLS singoli contratti di franchising con licenza di marchio GLS (“Affiliati”) e che l’operatività del gruppo è gestita (non direttamente dalla ricorrente ma) dal Gruppo Executive S.c. a r.l. (anche “GESC”) - partecipato al 70,61% da GLS e dagli affiliati, per la restante quota – il quale svolge servizi comuni di gestione e smistamento in favore del network, in forza di un contratto di affitto di ramo di azienda con la stessa GLS (v. pag. 2 ric.).

Secondo quanto riferito dalla ricorrente, gli affiliati opererebbero autonomamente, ciascuno per la propria zona di competenza.

All'inizio di ogni anno, per le finalità connesse alla stesura della Relazione annuale, l’Autorità richiede ai principali operatori postali nazionali di compilare un questionario – ove indicare, in particolare, i ricavi e i volumi realizzati – in maniera da consentire l’acquisizione delle informazioni e l’elaborazione delle statistiche, necessarie alla rappresentazione delle dimensioni e dell’andamento del mercato. A tale scopo, in funzione della raccolta dei dati per la Relazione annuale 2016, è stata rivolta anche a GLS Italy apposita richiesta informativa, da riscontrare mediante compilazione di un questionario, a cui la società ha risposto dichiarando di non avere “la materiale e totale disponibilità dei dati relativi alle spedizioni immesse nel network GLS” e di non avere, altresì, “alcuna diretta conoscenza delle tariffe applicate dai franchisee e, dunque, tantomeno, dei ricavi dei franchisee per le attività da loro svolte”. Nel questionario la società odierna ricorrente non ha neanche inserito i dati relativi ai ricavi ad essa derivanti dalle “royalties” percepite dagli affiliati e dalla fatturazione di “servizi vari”, resi ai medesimi. Ad avviso dell’AGCOM le citate informazioni erano comunque nella disponibilità di GLS e, per tale ragione, ha ritenuto che il non averle trasmesse, nonostante i reiterati solleciti inviati dalla stessa Autorità, integrava la violazione dell’art. 14-bis del d.lgs. n. 261 del 1999, il quale obbliga i fornitori di servizi postali a comunicare all’AGCOM i dati necessari per l’elaborazione delle statistiche di rappresentazione del mercato, aventi finalità strettamente connesse all’espletamento delle funzioni, di competenza dell’Autorità, di regolazione, vigilanza, analisi e monitoraggio del settore.

Quanto alla raccolta dei dati relativi alla redazione della Relazione annuale 2017, viceversa, GLS Italy ha trasmesso nell’aprile del 2017 il valore complessivo dei ricavi del quinquennio 2012 – 2016 dai propri affiliati, come da questi ultimi dichiarati al “franchisor”, per il calcolo delle “royalties” ad esso spettanti.

Con riguardo invece all’anno 2016 (oggetto del presente gravame) l’Autorità ha contestato la violazione dell’art. 14-bis cit. con delibera CONT. n. 02/17/DSP, notificata in data 7.2.2017 (doc. 2 ric.). Il procedimento avviato è quindi proseguito – ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 689 del 1981 e dell’art. 9 del Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative – con l’acquisizione delle memorie difensive della GLS e la successiva audizione dei rappresentati della società (audizione svoltasi in data 12.4.2017 presso la sede dell’AGCOM).

Il procedimento si è concluso con la delibera, oggi impugnata, n. 245/17/CONS (notificata a mezzo pec in data 27.7.2017), che ha accertato la violazione, da parte di GLS Italy, degli obblighi informativi di cui all’art. 14-bis del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261 e ordinato alla medesima di pagare la somma di euro 75.000,00, a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione accertata, diffidando, nel contempo, la società dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione dell’art. 14-bis.

L’AGCOM ha motivato il proprio provvedimento sulla base della considerazione che le “clausole” del contratto franchising e dell’allegato “regolamento generale GLS” attribuiscono a GLS il ruolo di società capogruppo, dotata di penetranti poteri di direzione e di coordinamento degli affiliati i quali, pur essendo soggetti giuridici distinti, solo entro certi limiti sono in grado di determinare autonomamente le modalità di gestione dell’attività. Stanti tali poteri decisori e di controllo, secondo l’AGCOM la GLS era tenuta a fornire tutte le informazioni richieste, ivi comprese quelle che, sebbene afferenti alle altre imprese coinvolte nel network, erano comunque nella sua piena disponibilità. Infatti, a causa dell’incompleta informativa di GLS Italy, nella Relazione 2016 sono stati considerati i soli ricavi della capogruppo e della affiliata GLS Enterprise, così rappresentando una quota di mercato dei servizi di corriere espresso, riferibile al network GLS, rivelatasi di molto inferiore a quella reale. L’incompletezza dei dati, pertanto, ha “pregiudicato le finalità della Relazione annuale 2016 dell’AGCOM impedendole una fedele rappresentazione del marcato di riferimento”.

Avverso la delibera AGCOM n. 245/17/CONS ha quindi proposto ricorso l’interessata, con atto notificato a mezzo pec in data 11.10.2017 (e depositato nel termine di rito), ove si deducono i motivi di illegittimità di seguito sinteticamente esposti.

1) Violazione degli artt. 1, 6 e 14-bis del D.lgs. 261/99, 1 e 8 Regolamento Titoli e del Disciplinare in relazione agli artt. 1, 2, n.1, 1-bis e 19, 6 e 9 della Direttiva 97/67/CE;
97 Cost., 1 e 10 della l. 241/90;
dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità manifesta, sviamento, ingiustizia grave e manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Il provvedimento muove dal presupposto che i servizi di corriere espresso, in quanto “servizi postali a valore aggiunto” ex art. 1, c. 1, lett. i) del Regolamento Titoli, siano sottoposti al regime dell’autorizzazione generale di cui agli artt. 6 del d.lgs. 261/99 e 8 del Regolamento Titoli (p. 3, § 1, 2 cpv.). Tuttavia, ove interpretate nel senso di attrarre i servizi di corriere espresso nell’alveo dei servizi postali, sottoponendoli alla relativa disciplina, le richiamate disposizioni si porrebbero in contrasto con la Direttiva 97/67/CE (“Direttiva”). Sottolinea la ricorrente che questo TAR, nell’ambito di giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione della Delibera, del Regolamento Titoli e del Disciplinare, avrebbe già avuto modo di dubitare della compatibilità delle suddette disposizioni con il diritto UE, sottoponendo, con ordinanze nn. 2179 e 2180/16, alla CGUE, la questione pregiudiziale in merito alla conformità delle norme nazionali, “in quanto volte a ricomprendere nell’ambito del servizio postale anche i servizi di corriere espresso” (n. 1) ovvero “in quanto impongono ai fornitori dei servizi di corriere espresso di dotarsi di autorizzazione generale in misura ulteriore rispetto a quella necessaria a garantire le esigenze essenziali in materia di fornitura di servizi postali” (n. 2).

La pendenza delle suddette questioni pregiudiziali (C-259/16 e C-260/16), nota all’AGCOM in quanto parte resistente dei suddetti giudizi, avrebbe dovuto indurre l’Autorità ad astenersi da un’interpretazione difforme dal diritto UE ovvero, quanto meno, ad attendere l’esito del giudizio dinnanzi alla CGUE prima di assumere determinazioni definitive.

2) Violazione degli artt. 24 Cost., 1, 3 Legge n. 689/81, 14-bis e 21 del D.lgs. 261/99, 3 e 10 Legge n. 241/90;
della l. 129/04;
dei principi di legalità e di clare loqui. Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

GLS è stata sanzionata per la violazione degli obblighi informativi ex art. 14-bis del d.lgs. 261/99, in quanto non ha fornito tempestivamente i dati economici relativi all’attività degli affiliati. Il provvedimento non indicherebbe il titolo giuridico e i rigorosi elementi oggettivi in base ai quali GLS dovrebbe fornire informazioni e dati di pertinenza di soggetti terzi. A dire della ricorrente, non è individuabile e, comunque, non è stata individuata dall’AGCOM, la norma che imponga ad un operatore del mercato di fornire le informazioni relative all’attività svolta da terzi in modo autonomo, per quanto in franchising con il primo. Il sistema della Legge n. 689/81 si articola intorno al fondamentale principio di legalità-tassatività ma la norma sanzionatrice applicata dal provvedimento (cfr. art. 21, c. 7bis, D.lgs. 261/99), in realtà, punisce chi omette la comunicazione delle notizie richieste dall’Autorità, in quanto sia un “fornitore di servizi postali” senza “traslazione dell’obbligo di comunicare i dati in capo a soggetti diversi da quelli cui direttamente afferiscono i dati e che svolgono l’attività postale”. Né, aggiunge GLS, la Legge n. 129/04, in materia di franchising ovvero la disciplina sui gruppi societari prevedono in capo al franchisor o alla capogruppo di reperire i dati finanziari dei franchisees o dei componenti del gruppo per comunicarli all’Autorità di settore.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 Cost., 1 l. 689/81, 2, e 21 D.Lgs. 261/99, 3 l. 241/90;
della l. 129/04. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

GLS precisa nel ricorso (peg. 15 e ss.) di ricevere direttamente dal singolo affiliato una mera dichiarazione di fatturato sulla quale vengono calcolate le royalties senza che la ricorrente abbia diretta conoscenza delle attività svolte dal medesimo affiliato per realizzare il fatturato in questione. Trattandosi, dunque, di dati di soggetti terzi e basati unicamente su loro dichiarazioni, non può certamente ritenersi che GLS ne detenga la disponibilità giuridica nel senso di poterne divulgare il contenuto nell’ambito di documenti ufficiali da trasmettere all’AGCOM. Essendo meri dati dichiarati da ciascun affiliato, GLS non può minimamente farsi carico della loro veridicità e correttezza. Se gli affiliati non immettessero il dato nel sistema informatico impiegato nell’ambito del network, GLS non potrebbe ricavarlo da alcun strumento poiché non conosce le tariffe che ciascuno degli affiliati applica ai propri clienti e che sarebbero stabilite autonomamente. Da quanto sin qui esposto, discende, dunque, che non è ammissibile che “la mera conoscenza da parte di un soggetto di dati afferenti ad un altro soggetto nell’ambito di un rapporto contrattuale (necessaria per regolare gli aspetti economici)” possa porsi alla base di obblighi vincolanti di tipo pubblicistico - addirittura passibili di sanzione amministrativa in caso di loro violazione - di comunicazione dei medesimi dati ad un’autorità amministrativa. Era “precipuo dovere dell’AGCOM di rivolgere la richiesta di informazioni, come ripetutamente suggerito anche da GLS, direttamente ai singoli affiliati che sono gli unici a poter garantire la completezza e la veridicità dei dati ad essi afferenti.”.

4) Violazione degli artt. 1 l. 689/81, 6 e 21 D.Lgs. 261/99, 3, 10 l. 241/90;
della l. 129/04, 2497 c.c.;
dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento, ingiustizia grave e manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

L’AGCOM avrebbe frainteso l’istituto del franchising. Per sostenere l’esistenza di una rete che non si risolverebbe in una “mera affiliazione commerciale e nell’uso di un determinato marchio” ma sarebbe caratterizzata dalla “direzione unitaria” di GLS, l’AGCOM appunta, infatti, la propria attenzione su elementi quali l’unitaria immagine che si ricava dal sito web GLS, l’omogeneità del prodotto e la capillarità della rete di affiliati. Tuttavia quelli elencati sono proprio gli elementi intrinsecamente caratterizzanti tale fenomeno. In un settore come quello dei corrieri espressi, la “capillarità della rete” è poi un requisito essenziale per un ottimale svolgimento del servizio (trattandosi di attività che presuppone lo spostamento di merci attraverso connessioni sul territorio) e, dunque, costituisce la caratteristica principale di un sistema di franchising che, come anticipato, persegue proprio la finalità di aumentare la penetrazione del marchio sul territorio, senza dover intervenire direttamente nelle realtà locali.

Le funzioni che GLS esercita nell’ambito del rapporto di affiliazione attengono esclusivamente al business e alle attività strumentali allo stesso, e cioè alla qualità del servizio offerto e al coordinamento delle attività di corriere tra i diversi affiliati, tutte

attività, dunque, tipiche del ruolo di franchisor che riveste. Secondo GLS Italy, infatti, il franchising, per sua natura, individua delle caratteristiche di relazione imprenditoriale intense e peculiari fra affiliante e affiliato, non risolvendosi il ruolo del primo solo in un concedente del marchio. Il tutto però sempre nel presupposto della reciproca indipendenza economico-giuridica degli affiliati, così come scolpito nella l. 129/04.

Nessuna, quindi, delle previsioni contrattuali richiamate dall’AGCOM sarebbe in grado di annullare l’indipendenza giuridica ed economica degli affiliati. Al contrario, dirimente sarebbe la circostanza che, come risulta dal punto 6 della Carta, all’interno del network "il prezzo del servizio è rimesso al tipo di servizio offerto ed è soggetto a libera contrattazione";
ciò significa che il prezzo dei servizi offerti è, dunque, diverso per ciascun affiliato che autonomamente lo fissa.

5) Violazione dell’art. 11 e 18 l. 689/81, della Delibera