TAR Catania, sez. III, sentenza 2024-07-12, n. 202402555

Pubblicato il 12/07/2024

N. 02555/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01068/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1068 del 2023, proposto da
P G, rappresentata e difesa dall'avvocato R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 000 8408 dell’8.05.2023, comunicata a mezzo PEC in pari data al domicilio della ricorrente presso il geom. A S, con la quale la Soprintendenza di Messina, vista ed in ottemperanza alla Circolare n. 2 del Dip. Dei Beni Culturali - Servizio Tutela, prot. 622212 del 30.12.2022, ha espresso parere negativo alla richiesta di rilascio del relativo parere di competenza per opere in sanatoria ex art. 32 della L. 326/2003 ed art. 23 L.R. 37/1985;

- nonché di tutti gli atti comunque preliminari, connessi, coordinati e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Francesco Fichera e udito per la parte resistente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra P G, odierna ricorrente, ha presentato domanda di condono edilizio ai sensi dell’art. 32 della Legge 326 del 2003, con nota prot. n. 44624 del 10.12.2004, al fine di regolarizzare l’ampliamento del proprio fabbricato sito in Panarea, loc.tà “S. Pietro”, snc, , Fg. 12, partt. 141-142, attraverso la “ trasformazione di cisterne parzialmente fuori terra in uso abitativo in ampliamento al fabbricato principale ”.

In data 19.05.2019, con nota prot. n. 8634, il Comune di Lipari ha comunicato l’esito favorevole dell’iter istruttorio urbanistico richiedendo, per il rilascio del condono edilizio, il nulla osta della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina ed il saldo del conguaglio di quanto dovuto a titolo di oblazione ed oneri concessori.

In data 8.05.2023 con nota prot. 0008408 la Soprintendenza ha denegato il suddetto nulla osta.

2. Con ricorso notificato in data 10.06.2023 e nello stesso giorno depositato la ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il predetto atto prot. n. 000 8408 dell’8.05.2023, con la quale la Soprintendenza di Messina ha espresso parere negativo alla richiesta di rilascio del relativo parere di competenza nonché tutti gli atti preliminari, connessi, coordinati e conseguenti.

Tale atto è stato impugnato per i seguenti motivi: 1) Violazione di legge ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 con riferimento alla legge 120/2020, di conversione del d.l. 76/2020, omesso avvio del procedimento ; 2) Difetto di istruttoria ; 3) Eccesso di potere per disparità di trattamento .

2.1. Con il primo motivo di gravame la parte deduce, in particolare, la violazione da parte dell’Amministrazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990, che, a seguito della novella di cui alla legge 11.9.2020, n. 120 (di conversione del D.L. 16.7.2020, n. 76), determinerebbe l’annullamento del provvedimento adottato, attesa la sua natura discrezionale e l’inapplicabilità dell’art. 21- octies della citata legge n. 241/1990.

2.2. Con la seconda doglianza viene lamentato il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa la Soprintendenza, il cui provvedimento sarebbe stato emesso senza la valutazione delle criticità dell’abuso sottoposto, richiamandosi solo la Circolare del Dipartimento beni Culturali n. 2, prot. n. 62212 del 30.12.2022.

2.3. Con la terza censura la parte deduce il vizio di disparità di trattamento in cui si sarebbe tradotto l’operato della suddetta Amministrazione, la quale avrebbe rilasciato numerosi pareri favorevoli in data antecedente alla pronuncia della Corte Costituzione n. 252 del 2022 in ordine a medesime istanze di condono edilizio presentate ai sensi della l. 326/2003. Ove non venissero avviati dei procedimenti di autotutela volti a rimuovere i pareri precedentemente rilasciati, secondo la prospettazione di chi ricorre in giudizio il denunciato vizio di disparità di trattamento verrebbe ad essere confermato.

2.4. La parte ha altresì presentato una richiesta istruttoria ai sensi dell’art. 63, commi 2 e 4, c.p.a. e dell’art. 210 c.p.c., chiedendo al Tribunale: i) l’acquisizione dell’elenco dei Pareri della Soprintendenza di Messina rilasciati a far data dalla pubblicazione della legge n. 326 del 2003 ad oggi con numero di protocollo e data d’uscita; ii) l’acquisizione dell’elenco dei procedimenti di autotutela attivati in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale n. 252 del 2022 e della Circolare n. 2 del Dipartimento dei Beni Culturali della Regione Sicilia in merito a tutti i pareri rilasciati e riferiti alle pratiche della legge 326/2003; iii) l’acquisizione dell’elenco dei condoni edilizi rilasciati dal Comune di Lipari in conseguenza ai suddetti pareri dalla data della pubblicazione della legge 326 del 2003 ad oggi.

3. L’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina - si è costituito in giudizio per resistere all’odierno ricorso in data 14.06.2023 e, con successiva memoria dell’11.05.2024, ha controdedotto in ordine alle singole censure.

3.1. Con riguardo alla prima doglianza viene rilevato che il parere negativo impugnato abbia natura di atto vincolato, conseguente alla realizzazione di opere eseguite in assenza o in difformità del titolo edilizio, cosicché la mancata comunicazione del preavviso di diniego non comporterebbe, in base al principio di cui all’art. 21- octies , comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990, effetti vizianti in quanto l’Amministrazione non avrebbe potuto emanare provvedimenti differenti.

3.2. In ordine alla seconda censura si evidenzia che la motivazione del provvedimento, come sancito dall’art. 3, comma 3, della legge n. 241/1990, possa effettuarsi anche “per relationem”, come sarebbe avvenuto nel caso di specie attraverso il rinvio alla Circolare n. 2 del Dipartimento Beni Culturali - Servizio Tutela prot. n. 62212 del 30.12.2022, con il solo onere di rendere “disponibile” l’atto all’interessato.

Nel procedimento di repressione degli abusi edilizi, continua l’Amministrazione che resiste in giudizio, vengono, altresì, in rilievo atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultime con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ordine all’intervento repressivo, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile del privato alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare.

3.3. Rispetto all’ultimo motivo di ricorso si osserva che la natura vincolata del provvedimento in contestazione rende non conducente il rilevo di parte ricorrente in ordine alla denunciata disparità di trattamento, in quanto tale figura sintomatica dell’eccesso di potere può, in ipotesi, ritenersi sussistente solo quanto l’Amministrazione eserciti poteri discrezionali.

4. Con memoria del 9.07.2024 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle proprie censure e richieste istruttorie.

5. All’udienza pubblica del 10.07.2024, presente il difensore della parte resistente come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

6. Il ricorso è infondato per quanto di seguito esposto e considerato.

7. Il primo motivo è infondato.

7.1. Con circolare dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente n. 2/2022, richiamata dalla Soprintendenza di Messina nel provvedimento avversato con il presente ricorso, è stato precisato quanto segue: a) la Corte Costituzionale, con sentenza n. 252/2022, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 1, primo comma, della legge regionale n. 19/2021 e in via consequenziale degli artt. 1, secondo comma, e 2 della stessa legge; b) ne consegue, con riferimento al cosiddetto terzo condono, l’inammissibilità delle domande di sanatoria per abusi commessi in zona soggetta a vincolo di inedificabilità relativa; c) la decisione della Corte Costituzionale è conforme, peraltro, all’orientamento già espresso sul punto dalla Corte di Cassazione; d) pertanto, nelle aree sottoposte a vincolo sono sanabili, ai sensi del cosiddetto terzo condono, solo gli interventi edilizi di minore importanza (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria, opere che non comportino nuovi volumi o