Pubblicato il 07/12/2023

N. 01836/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00546/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2023, proposto da
Gestopark s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L A L, G B e C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lazise (Vr), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D M, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, San Polo – 2988, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza San Marco, 63;

nei confronti

Azienda Gardesana Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessio Righetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Lazise (VR) n. 24 del 16 marzo 2023 avente ad oggetto “ AFFIDAMENTO IN ‘HOUSE PROVIDING’ AD AZIENDA GARDESANA SERVIZI S.P.A. DEL SERVIZIO DI GESTIONE DELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTO UBICATE NEL TERRITORIO DI LAZISE ”, pubblicata all’Albo Pretorio dal 29 marzo 2023 al 13 aprile 2023;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ancorché non conosciuto, ove lesivo degli interessi della ricorrente, ivi inclusi: il documento Prot. n. 8018 del 14 marzo 2023 a firma del Comandante del Corpo Polizia Locale del Comune di Lazise (VR) avente ad oggetto “ Affidamento in house all’Azienda Gardesana Servizi S.p.A. del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento ubicate nel comune di Lazise. Relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta secondo quanto già previsto al disposto dell’art. 34, commi XX e XXI, D.L. 18 ottobre 2012 n.179 convertito con modificazioni dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221, dell’art. 192, comma II, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito Codice dei Contratti Pubblici) e del d.lgs. 201 del 23 dicembre 2022 ”, allegato alla predetta D.C.C. n. 24/2023 e contestualmente pubblicato all’Albo Pretorio con file denominato “ Relazione di congruità affidamento AGS.PDF ”;
la Deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Lazise (VR) n. 82 del 30 marzo 2023 avente ad oggetto “ CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI GESTIONE DELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTO UBICATE NEL COMUNE DI LAZISE. AGGIUDICAZIONE IN VIA D'URGENZA ALLA SOCIETA' IN HOUSE AGS SPA ”, pubblicata all’Albo Pretorio dal 31 marzo 2023 al 15 aprile 2023 e, per quanto occorrer possa, la Deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Lazise (VR) n. 36 del 16 febbraio 2023 avente ad oggetto “ atto di indirizzo per l'affidamento mediante concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento ubicate nel Comune di Lazise. Valore stimato della concessione € 7.800.000, iva inclusa. Durata della concessione: anni 5 ” e la deliberazione dell’ANAC n. 702 del 24 luglio 2018 nella parte in cui ha iscritto A.G.S. s.p.a. nell’Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house , previsto dall’art. 192 del citato d.lgs. n. 50 del 2016;

per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto di affidamento del servizio in oggetto;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise (VR), di ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione e di Azienda Gardesana Servizi s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2023 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione di Giunta comunale n. 36 del 16 febbraio 2023 il Comune di Lazise (in seguito, il Comune), preso atto della vicina scadenza del contratto di servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento stipulato con Tirrenica Mobilità Società Cooperativa, stabiliva di valutare preliminarmente ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016 “ la possibilità di un affidamento in house della concessione predetta, effettuando una preventiva valutazione sulla congruità economica di eventuali offerte dei soggetti in house cui il Comune di Lazise è parte valutandone gli eventuali benefici per la collettività ”.

1.1. Azienda Gardesana Servizi s.p.a. (in seguito, Azienda Gardesana), società multiutility interamente partecipata da venti Comuni dell’area del Lago di Garda tra cui il Comune di Lazise, con una quota del 5%, e iscritta con determinazione ANAC del 21 ottobre 2021 nell’“ Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house ”, ha presentato al Comune una proposta di affidamento del servizio in house providing , in data 6 marzo 2023, modificandola in data 13 marzo 2023.

1.2. Tale proposta di affidamento diretto in house è stata valutata dal Comandante della polizia municipale vantaggiosa, congruente e comunque preferibile rispetto al ricorso al mercato nell’ambito della “ Relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta secondo quanto già previsto al disposto dell’art. 34, commi 20 e 21, del d.l. 18 ottobre 2012 n.179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, dell’art. 192, comma II, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e del d.lgs. 201 del 23 dicembre 2022 ”.

1.3. Il Consiglio comunale, con deliberazione n. 24 del 16 marzo 2023 affidava in house providing il servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento ad AGS e la Giunta comunale con deliberazione del 30 marzo 2023 n. 82 disponeva la consegna in via d’urgenza dell’esecuzione dello stesso.

2. Con ricorso notificato in data 12 maggio 2023 e depositato in data 17 maggio 2023, Gestopark s.r.l. (in seguito, Gestopark), operatore economico che aveva partecipato alla precedente procedura di affidamento del servizio conclusasi nel 2017 con l’aggiudicazione in favore di Tirrenica Mobilità Società Cooperativa, ha impugnato gli atti della procedura sulla base dei seguenti motivi.

I - Assenza del controllo analogo congiunto da parte del Comune di Lazise su AGS. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 4 e 16 del d.lgs. n. 175 del 2016. Eccesso di potere per erroneità e assenza dei presupposti .

Il Comune, a fronte della partecipazione azionaria del 5% e del solo art. 12 bis dello statuto, non potrebbe esercitare un effettivo e sostanziale “ controllo analogo congiunto ” nei confronti di AGS in quanto non potrebbe designare i componenti degli organi decisionali della società e non potrebbe esercitare pregnanti poteri di controllo e di indirizzo, tra cui il diritto di ogni socio di porre il veto o di recedere in presenza di decisioni della società contrarie all’interesse e/o alle prerogative del singolo socio.

In particolare, diversamente da quanto richiesto dal Vademecum di ANAC, l’art. 11.1 dello statuto prevedrebbe la nomina degli amministratori della sola lista maggiormente votata e non anche di quelli della lista minoritaria. Pertanto la governance di AGS non garantirebbe la rappresentanza del Comune (e degli altri Comuni soci “di minoranza”) nell’organo amministrativo e non conferirebbe alcun potere di intervento concreto nella gestione societaria.

La determina ANAC del 2018, con cui AGS è stata iscritta nell’Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti, invece non precluderebbe al giudice amministrativo il potere-dovere di verificare l’effettiva sussistenza del requisito del controllo analogo in relazione allo specifico affidamento in esame.

II - Violazione e falsa applicazione degli artt. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 14, comma 2 e 17, comma 2, del d.lgs. n. 201 del 2022, nonché degli artt. 4 e 16 del d.lgs. n. 175 del 2016. Eccesso di potere per erroneità e assenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’affidamento in house a A.G.S. S.p.A. nel servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e illogicità manifesta .

L’istituto dell’affidamento in house dei servizi pubblici rappresenterebbe l’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento dei medesimi servizi tramite procedure ad evidenza pubblica. Il ricorso all’ in house sarebbe ammesso soltanto laddove l’Amministrazione dimostri la congruità economica dell’offerta di soggetti in house , dando conto nella motivazione di tale scelta: i) delle ragioni del mancato ricorso al mercato (e, quindi, dell’esigenza di autoprodurre il servizio) e ii) dei benefici conseguenti all’affidamento in house (rispetto al mercato) in termini di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. L’ in house in sintesi presupporrebbe che il mercato non sia in grado di perseguire efficacemente tali obiettivi e richiederebbe quindi un fallimento di mercato.

Nella fattispecie il Comune non avrebbe adempiuto a tale onere di motivazione rafforzata e i miglioramenti del servizio prospettati da AGS non sarebbero sussistenti. La stragrande maggioranza delle attività che caratterizzerebbero l’offerta di AGS sarebbero già state previste dal gestore uscente e altresì nelle offerte presentate dalla ricorrente nell’ambito della procedura del 2017.

Inoltre l’illogicità manifesta della scelta compiuta da AGS sarebbe resa evidente dalle seguenti circostanze:

- il canone di gestione previsto – il 32,50% “ dell’importo incassato ” - sarebbe superiore a quello applicato nel precedente affidamento;

- l’offerta di AGS prevedrebbe non la realizzazione di nuovi interventi ( bike box , ex bocciofila e 4 postazioni di ricarica per veicoli elettrici), ma la mera progettazione degli stessi. Peraltro, la realizzazione (e non la mera progettazione) delle quattro postazioni di ricarica per veicoli elettrici sarebbe stata offerta da Gestopark nella gara del 2017 e inclusa nel canone;

- gli investimenti proposti da AGS – la sostituzione dei 15 parcometri e dell’impianto a sbarre del parcheggio Marra – non sarebbero giustificati sul piano tecnico ed economico, atteso che gli attuali strumenti, ora di proprietà del Comune, sarebbero già di ultima generazione e perfettamente funzionanti;

- il piano economico e finanziario di AGS prevedrebbe la corresponsione al Comune degli introiti della gestione annualmente anziché mensilmente, come indicato nei provvedimenti impugnati.

La ricorrente sarebbe in grado di offrire un servizio innovativo e focalizzato sulle peculiarità del territorio e dell’utenza, a condizioni economiche decisamente migliori rispetto a quelle praticate da AGS.

Per valutare la convenienza dell’affidamento in house , l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere una reale indagine di mercato e considerare le attuali potenzialità e i costi di gestione del servizio, ad esempio prendendo in esame l’eventuale offerta aggiornata del gestore uscente, senza limitarsi ad esaminare l’affidamento precedente, ormai in scadenza.

3. Con ordinanza n. 271 del 26 maggio 2023, questa Sezione, preso atto della mancata costituzione in giudizio del Comune di Lazise e di Azienda Gardesana, in accoglimento della richiesta della ricorrente ha disposto il rinvio della causa al merito, anche per l’esame dell’istanza cautelare, fissando l’udienza pubblica del 4 ottobre 2023.

4. Successivamente si sono costituiti in giudizio ANAC, il Comune e AGS.

In particolare:

a) ANAC ha eccepito il difetto di interesse della ricorrente ad impugnare la determina di iscrizione di A.G.S. nell’elenco di cui all’art. 192, comma 1, d.lgs n. 50 del 2016, stante la natura non provvedimentale di tale atto, nonché l’inammissibilità del ricorso per mancanza di motivi specifici avverso tale determina;

b) Il Comune e AGS hanno contestato nel merito le censure proposte, evidenziando:

- che l’art. 12 bis dello statuto di AGS assicurerebbe al Comune un controllo analogo su tale società assegnando all’assemblea dei soci una posizione di preminenza rispetto al consiglio di amministrazione. L’Assemblea dei soci infatti avrebbe significativi poteri di controllo e di indirizzo nei principali ambiti strategici dell’attività societaria;

- che ANAC, nella determina di iscrizione nel relativo elenco, avrebbe riconosciuto sussistente il contestato controllo analogo, “ stante l’indicazione delle modalità di esercizio dei poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario …”;

- che la proposta di AGS consentirebbe un significativo risparmio economico rispetto alla precedente gestione, “ oltre a liberare risorse interne e a consentire all’ente locale di beneficiare degli utili derivanti dalla gestione, attesa la partecipazione al capitale della società ”.

Anche la ricorrente ha depositato memorie e repliche in cui ha sviluppato le sue difese rimarcando in particolare che la determinazione ANAC di iscrizione all’elenco si riferirebbe specificamente al servizio idrico integrato e che nella fattispecie mancherebbero quegli elementi che, secondo lo stesso Vademecum di ANAC, sarebbero necessari per garantire il controllo analogo congiunto e segnatamente: i) il diritto di veto;
ii) la possibilità di nominare rappresentanti negli organi amministrativi ove il Comune si trovi in minoranza rispetto alla maggioranza degli altri comuni soci;
iii) l’istituzione di un apposito organismo di controllo analogo di coordinamento tra tutti i Comuni soci.

5. All’udienza pubblica del 4 ottobre 2023, dopo approfondita discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, non può essere condivisa l’eccezione con cui ANAC deduce l’inammissibilità del ricorso proposto avverso la propria delibera di iscrizione di AGS nell’elenco dei soggetti in house “ sia per difetto di interesse, che per difetto di specificità ex art. 40, lett. d) cod. proc. amm. ”.

1.1. La giurisprudenza amministrativa ha concordemente riconosciuto che la delibera di iscrizione nell’elenco in house non ha natura provvedimentale, essendo priva di lesività propria ed autonoma (Cons. Stato, Sez. V, 10 agosto 2022, n. 7087).

Tuttavia deve ritenersi ammissibile l’impugnazione di tale delibera in quanto atto presupposto del provvedimento impugnato, espressamente richiamato dal Comune come elemento integrativo della motivazione della scelta di procedere all’affidamento diretto in house .

La ricorrente ha infatti precisato che “ ogni conseguente pronuncia resa nei confronti di tale delibera riguarda esclusivamente l’affidamento in house oggetto del presente giudizio, nei limiti lamentati, vale a dire nei limiti in cui la Delibera ANAC è stata assunta dal Comune come elemento attestante la presenza del requisito del controllo analogo congiunto del medesimo Comune su AGS ai fini dell’adozione dei provvedimenti impugnati nel presente giudizio ” (memoria della ricorrente, pag. 4).

In questo senso le censure di cui al primo motivo risultano specificamente riferite anche alla delibera ANAC.

2. Infondata è altresì l’eccezione di improcedibilità-inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, proposta da AGS.

Invero Gestopark è un operatore economico del settore che aveva partecipato alla precedente procedura di affidamento del servizio conclusasi nel 2017 con l’aggiudicazione in favore di Tirrenica: la stessa pertanto ha un interesse personale, attuale e concreto – di carattere strumentale - all’annullamento degli atti impugnati, ai fini di una rivalutazione della posizione da parte del Comune ai fini di una eventuale indizione di una gara per l’affidamento del servizio.

3. È fondato, nei sensi di seguito precisati, il primo motivo di ricorso con cui Gestopark sostiene che il Comune non potrebbe esercitare un effettivo e sostanziale “ controllo analogo congiunto ” nei confronti di AGS.

3.1. Il controllo analogo consiste in una “ influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata ” (art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175).

L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva. È necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza (Corte giust. UE, 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19).

La Corte di Giustizia (sin dalla sentenza 18 novembre 1999, in C-107/98, Teckal) ammette che, in caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo possa essere esercitato in forma congiunta (Corte giust. UE, 13 novembre 2008, in C-324/07 Coditel Brabant SA), affermando che a tal fine sono inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune ed è invece necessario dotare i soci di strumenti ulteriori che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società (Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2021, n. 7093).

Dopo una evoluzione giurisprudenziale sia di diritto interno che di diritto comunitario, il legislatore nazionale ha compiutamente disciplinato l’istituto dell’affidamento diretto ad una società in house ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 e 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175: “ Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata.

Ai fini della realizzazione dell'assetto organizzativo di cui al comma 1: a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell'articolo 2380-bis e dell'articolo 2409-novies del codice civile;
b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l'attribuzione all'ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, del codice civile;
c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali;
tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile.

Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci (...).