TAR Brescia, sez. I, sentenza 2022-12-27, n. 202201380

Pubblicato il 27/12/2022

N. 01380/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00616/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 616 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Cooperativa Sociale Co.Ser. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Territoriale per i Servizi alla persona dell'Ambito 9 – Bassa Bresciana Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il Gabbiano Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Claudia Brioni in Brescia, via Vittorio Emanuele II, 60;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'Avviso pubblico - Istruttoria pubblica del 10 maggio 2022 per l'attivazione di un partenariato con Enti di Terzo Settore ai fini della co-progettazione di servizi e di interventi per l'integrazione scolastica e sociale a favore dei minori e giovani fino ai 21 anni in condizione di disabilità, ai sensi dell'art. art. 55 del d. lgs. n. 117/2017 e ss. mm. e del D.D.G. Direzione Generale Famiglia Conciliazione Integrazione e Solidarietà Sociale di Regione Lombardia 28 dicembre 2011, n. 12884 (doc. 1);

- dell'atto di nomina della Commissione per la valutazione dell'offerta tecnica del 13 giugno 2022 (doc. 2);

- del verbale di gara n. 1 del 14 giugno 2022 (doc. 3);

- del verbale di gara n. 2 del 14 giugno 2022 (doc. 4);

- della graduatoria di merito per la co-progettazione contenuta nel verbale n. 2 del 14 giugno 2022 (doc. 4);

- della nota a firma del Direttore dell'Azienda Territoriale per i Servizi alla Persona dell'Ambito 9 prot. 1385 del 15 giugno 2022 che comunica alla ricorrente l'aggiudicazione definitiva del servizio a favore della Società Il Gabiano (doc. 5);

- della nota a firma del Direttore dell'Azienda Territoriale per i Servizi alla Persona dell'Ambito 9 prot. 1494 del 29 giugno 2022 che da riscontro ad una istanza della ricorrente di annullamento in autotutela della procedura (doc. 6);

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29 novembre 2022:

- della Convenzione del 02/09/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 21/06/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 28/06/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 05/07/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 04/08/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 25/08/2022;

- del Verbale tavolo co-progettazione del 02/09/2022;

- di tutti atti di cui si è avuto conoscenza a seguito del deposito in giudizio dall'amministrazione resistente il 10/11/2022;

- nonché della “Determina n. 49 del 02/09/2022 di conclusione del procedimento più volte richiamato ad esito del quale è stato definito in modo condiviso e nel rispetto dell'evidenza pubblica un unico ente attuatore partner funzionale all'attuazione del progetto esecutivo, posto a base della procedura di coprogettazione, come da relativo verbale e atto ex articolo 11 della legge numero 241 sbarra 1990” richiamata a p.

1-2 della Convenzione, determina sconosciuta ai ricorrenti e non depositata in giudizio dall'amministrazione (né dalla controinteressata);

- e degli atti impugnati con il ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale per i Servizi alla persona dell'Ambito 9 – Bassa Bresciana Centrale e della parte controinteressata Il Gabbiano Società Cooperativa Sociale Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 il dott. A S L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso pubblico del 10 maggio 2022, l’Azienda Territoriale per i Servizi alla Persona dell’Ambito 9 – Bassa Bresciana Centrale ha indetto una procedura di evidenza pubblica per l’attivazione di un partenariato con Enti del Terzo Settore ai fini della co-progettazione di servizi e interventi per l’integrazione scolastica e sociale a favore di minori e giovani fino ai 21 anni in condizione di disabilità, ai sensi dell’art. 55 del d. lgs. n. 117/2017.

1.1. In relazione alla natura dei servizi oggetto della procedura, l’Avviso pubblico ha precisato che la gara non sarebbe stata disciplinata dal Codice dei Contratti pubblici ma dalla disciplina speciale contenuta nel d. lgs. 117/2017 (Codice del Terzo Settore) - che richiama i principi generali di cui alla L. 241/90 – e dalle previsioni dello stesso Avviso pubblico (richiamando, al riguardo, il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 21 novembre 2018, le Linee Guida ANAC relative all’affidamento dei servizi sociali, e gli articoli 30 comma 8, 59 e 140 del Codice dei Contratti).

1.2. La procedura è stata riservata ad Enti del Terzo Settore, così come definiti dall’art. 4 del d. lgs. n. 117/2017. Ai partecipanti è stato richiesto di presentare, unitamente alla domanda di partecipazione, una “proposta progettuale (PP)” in relazione agli interventi di co-progettazione di cui al documento “Elementi di Servizio (ES)” allegato all’Avviso pubblico, proposta contemplante anche “le risorse, a vario titolo, messe a disposizione del partenariato”, oggetto di valutazione da parte della Commissione.

1.3. Lo scopo perseguito dalla procedura è stato l’”attivazione di “Tavoli di co-progettazione” finalizzati alla “elaborazione congiunta della progettazione definitiva degli interventi e delle attività previste dal Documento Progettuale (DP) predisposto dall’Amministrazione procedente”, e, conseguentemente, “l’attivazione del rapporto di partenariato con gli enti attuatori di progetto (EAP)”.

1.4. Per la valutazione delle proposte presentate, è stata prevista la nomina di una commissione composta da tre membri, a cui è stata demandata la valutazione delle proposte sulla base di criteri predeterminati e la formulazione della graduatoria di merito;
è stata prevista l’aggiudicazione in favore di un unico ETS singolo o associato, la cui proposta progettuale fosse stata valutata come la più rispondente agli interessi pubblici perseguiti dal bando;
è stato infine previsto che, al fine di sostenere l’attuazione del partenariato, l’amministrazione avrebbe messo a disposizione del futuro partner un contributo economico di €. 10.500.000,00, con la precisazione che “che tali risorse non equivalgono a corrispettivi per l’affidamento di servizi a titolo oneroso”.

2. Alla procedura hanno partecipato due concorrenti: la Cooperativa Sociale CO.SER a r.l. e il Gabbiano Società Cooperativa ONLUS, gestore uscente del servizio, entrambe ammesse alla fase della valutazione delle proposte progettuali.

3. All’esito della valutazione delle proposte progettuali, la commissione ha stilato la graduatoria di merito, che ha visto in prima posizione la Cooperativa Il Gabbiano con punti 76,97/100 e al secondo posto la Cooperativa CO.SER con punti 60,10.

4. Con nota del 15 giugno 2022, l’amministrazione procedente ha dato comunicazione alla Cooperativa CO.SER dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della procedura alla Cooperativa il Gabbiano.

5. Con ricorso notificato il 7 luglio 2022 e ritualmente depositato, la Cooperativa CO.SER ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti di gara meglio indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di sei motivi, con i quali ha lamentato, in sintesi:

5.1) la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle pubbliche gare nonché degli artt. 8 e 9 dell’Avviso, in quanto la commissione giudicatrice sarebbe stata nominata prima della verifica delle domande di partecipazione da parte del RUP;
inoltre, alla ricorrente non sarebbe stata data alcuna comunicazione del giorno, dell’ora e del luogo delle sedute pubbliche destinate rispettivamente alla verifica da parte del RUP della regolarità formale delle domande presentate (art. 8 Avviso) e all’apertura da parte della commissione delle proposte progettuali dei concorrenti e alla comunicazione dei punteggi attribuite alle medesime (art. 9 Avviso);

5.2) eccesso di potere per illogicità manifesta, in quanto le proposte progettuali dei concorrenti sarebbero state valutate dalla commissione in seduta riservata in un tempo (4 ore e 58 minuti) eccessivamente breve in rapporto alla mole dei documenti e alla complessità delle valutazioni da operare;
la Commissione avrebbe svolto valutazioni superficiali e frettolose;
la Commissione avrebbe preferito l’impresa “locale”, gestore uscente del servizio, all’impresa “meridionale” ricorrente;
le sottoscrizioni apposte dai commissari nei quattro fogli del secondo verbale sarebbero tutte “identiche tra loro”;

5.3) violazione degli artt. 55-57 del Codice del Terzo Settore e della direttiva n. 2014/24/UE in quanto la procedura di selezione sarebbe stata sottratta indebitamente all’applicazione del Codice dei Contratti pubblici, pur non avendo ad oggetto un servizio di natura gratuita;
l’onerosità dell’affidamento emergerebbe sia dal sostanzioso contributo economico di oltre 10 milioni di euro messo dall’amministrazione a disposizione del partner, sia dalla richiesta rivolta dall’avviso pubblico ai partecipanti alla procedura di indicare nella propria proposta progettuale anche “le risorse, a vario titolo, messe a disposizione del partenariato”;
pertanto, la procedura avrebbe dovuto soggiacere all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici;

5.4) eccesso di potere per violazione di principi generali dell’azione amministrativa e violazione dell’art. 95 comma 3 d. lgs. n. 50/2016, dal momento che, trattandosi di un servizio non gratuito, lo stesso avrebbe dovuto essere assoggettato alle regole del Codice dei Contratti pubblici, ed in particolare all’obbligo di utilizzare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e alle norme in materia di verifica di anomalia;

5.5) violazione del D.M. n. 72/2020 in quanto l’amministrazione procedente, invece di ammettere tutti gli enti giudicati idonei a partecipare al tavolo di co-progettazione per poi scegliere il progetto ritenuto migliore, avrebbe aggiudicato direttamente il servizio ad un solo operatore per poi procedere soltanto con quest’ultimo alla fase di co-progettazione;

5.6) violazione dell’art. 55 del Codice del Terzo Settore, della L 241/90 e del d. lgs. 50/2016 per avere l’amministrazione avviato il procedimento di selezione dichiarandolo assoggettato ai principi di cui alla L. 241/90, per poi concluderlo, però, con un provvedimento di aggiudicazione della “gara”, con implicita e contraddittoria applicazione del Codice dei Contratti Pubblici.