TAR Catania, sez. IV, sentenza 2021-01-05, n. 202100004

Pubblicato il 05/01/2021

N. 00004/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01142/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2020, proposto dalla Cooperativa Sociale Freedom Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G B e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo Ragusa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Soc. Coop. Sociale Badia Grande, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L S, V S e K R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

- della determina del RUP del 20 luglio 2020 numero Prot. 33297, comunicata a mezzo pec il 21 luglio 2020, con cui la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Ragusa ha aggiudicato in via definitiva alla Cooperativa Sociale Badia Grande la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’HOTSPOT, di cui all’art. 10 ter del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii, sito nel Comune di Pozzallo;

nonché di ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, connesso o consequenziale alla predetta aggiudicazione, ivi espressamente compresi la comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 50/2016, la proposta di aggiudicazione, la nota del RUP del 22 giugno 2020 n. 28472 di attivazione del soccorso istruttorio nei riguardi dell’aggiudicataria, il verbale della commissione del 17 luglio 2020 e comunque tutti gli atti ed i verbali della commissione stessa, del seggio di gara e del RUP, nei limiti d’interesse, e in subordine, ove occorra, la lex specialis di gara, nei limiti di interesse e nelle parti meglio specificate in ricorso;

nonché

per la declaratoria di inefficacia:

del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la Prefettura e Cooperativa Sociale Badia Grande, ancorché non conosciuto e non comunicato, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla Soc. Coop. Sociale Badia Grande:

l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara della Coop. Freedom Onlus;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo Ragusa e della Soc. Coop. Sociale Badia Grande;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Soc. Coop. Sociale Badia Grande;

Visti i documenti e le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli 97306504F785" data-article-version-id="57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR5C2DF0F897306504F785::2010-07-07" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaartbjzme1ngkhez2k1?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR5C2DF0F897306504F785::2010-07-07">artt. 74 e 23CE24537F88674" data-article-version-id="57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR89B3923CE24537F88674::2020-09-14" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaart83ghq9i04v9b20?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR89B3923CE24537F88674::2020-09-14">120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020, celebratasi da remoto ai sensi dell’art.25 D.L. n. 137/2020, il dott. M A P F;

Uditi i difensori delle parti in videconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 15 novembre 2019, la Prefettura di Ragusa ha indetto la procedura aperta di cui all’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (C.I.G.: 80325741C3), per l’affidamento, tramite il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., del servizio di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di Pozzallo di cui all’art. 10 ter D.Lgs. n. 286/1998 per la durata di mesi dodici e per un importo a base d’asta di € 2.613.698,10 Iva esclusa, di cui € 9.395,10 costituenti oneri non soggetti a ribasso.

L’Amministrazione, inoltre, si riservava la facoltà di rinnovare il contratto d’appalto per ulteriori dodici mesi, nonché la facoltà di richiedere, anche in ragione dell’andamento dei flussi migratori, eventuali modifiche contrattuali, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettera a), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per quanto attiene al numero dei migranti cui dare accoglienza per un limite massimo del 50% dei posti contrattualizzati, fermo restando, in ogni caso, quanto previsto dall’art. 106, comma 12, del Codice relativamente al quinto d’obbligo.

Alla procedura venivano ammesse a partecipare la Cooperativa Sociale Freedom Onlus, la Cooperativa Sociale Badia Grande, il Consorzio Umana Solidarietà, la Filotea Società Cooperativa Sociale, la Ospita S.r.l. e l’Associazione San Marco Onlus.

La Commissione di gara, dopo avere assegnati i punteggi alle varie offerte tecniche ed economiche, redigeva la seguente graduatoria:

1. Cooperativa Sociale Badia Grande: punti 79,80;

2. Cooperativa Sociale Freedom Onlus: punti 74,77;

3. Consorzio Umana Solidarietà: punti 72,42;

4. Ospita S.r.l.: punti 70,82;

5. Associazione San Marco Onlus: punti 67,55;

6. Filotea Società Cooperativa Sociale: punti 63,36.

L’offerta della prima classificata veniva sottoposta al sub-procedimento di verifica di cui all’art.95 co. 10, D.Lgs. n. 50/2016 perché il R.U.P. aveva rilevato talune criticità per incoerenza dei costi di manodopera stimati dalla Cooperativa Sociale Badia Grande in € 360.860,67, considerato che quest’ultima aveva ottenuto punteggi premiali indicando, in aggiunta alla dotazione minima di personale di cui alla Tabella A, ulteriori 5 unità di operatori notturni, un incremento di 14 ore dell’orario settimanale dell’infermiere e cinque responsabili di settore.

La Cooperativa Sociale Badia Grande rendeva le giustificazioni richieste dal R.U.P., sostenendo che i costi della manodopera indicati nell’offerta economica dovevano intendersi riferiti soltanto alla dotazione minima di personale di cui all’Allegato A del capitolato e non anche alle risorse umane aggiuntive offerte per beneficiare dei punteggi premiali.

La stazione appaltante, sulla base di un parere reso dall’Avvocatura dello Stato Distrettuale di Catania, attivava il soccorso istruttorio, consentendo alla Cooperativa Sociale Badia Grande di chiarire i “costi effettivi della manodopera coerentemente con l’offerta tecnica”.

La Cooperativa Sociale Badia Grande rispondeva, quindi, con la nota del 26 giugno 2020, dichiarando che i costi della manodopera della propria offerta ammonterebbero non più ad € 360.860,67, bensì ad € 502.489,28.

La stazione appaltante, quindi, aggiudicava l’appalto alla Cooperativa Sociale Badia Grande.

Con atto ritualmente notificato e depositato, la ricorrente Cooperativa Sociale Freedom ONLUS, in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava, oltre alla dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato od eventuale subentro nello stesso, l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dell’aggiudicazione e degli altri atti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 95, comma 10, 97, comma 5, 23, comma 16, e 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016, nonché della lex specialis, con particolare riferimento all’articolo 19 del disciplinare di gara – Violazione dei principi di par condicio e di non modificabilità dell’offerta economica - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, erroneità e sviamento – perché 1.1) l’aggiudicataria non avrebbe integralmente dichiarato nella propria offerta economica i costi della manodopera, non comprendendo quelli connessi al personale aggiuntivo indicato per beneficiare dei punteggi premiali previsti, in violazione della lex specialis;
1.2.) la Stazione appaltante avrebbe erroneamente ammesso l’aggiudicataria ai benefici del soccorso istruttorio in violazione dell’art. 83, co.9, D.Lgs. n. 50/2016;
1.3.) la Stazione appaltante avrebbe erroneamente consentito all’aggiudicataria di modificare la propria offerta economica in corso di gara;

2) Anche sotto altro profilo, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 95, comma 10, 97, comma 5, 23, comma 16, e 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016, nonché della lex specialis, con particolare riferimento all’articolo 19 del disciplinare di gara – Violazione dei principi di par condicio e di non modificabilità dell’offerta economica – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, erroneità e sviamento – perché i costi della manodopera indicati dall’aggiudicataria nella propria offerta, all’esito dell’illegittimo soccorso istruttorio disposto in suo favore dalla Stazione appaltante, sarebbero, comunque, sottostimati ed errati;

3) violazione e o falsa applicazione della lex specialis di gara con particolare riferimento ai criteri di valutazione di cui al punto D.

1.1 dell’allegato ter al disciplinare di gara, nonché dell’art.95 D.Lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per manifesta erroneità, irrazionalità. Grave ingiustizia, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione – perché la Stazione appaltante 3.1) avrebbe erroneamente riconosciuto 6 punti all’offerta tecnica della controinteressata nella parte in cui indica cinque responsabili per i settori accoglienza ospiti, assistenza sanitaria, assistenza sociale, assistenza psicologica e gestione forniture;
3.2) avrebbe erroneamente omesso di assegnare alla ricorrente 15 punti in relazione tanto alle 3 unità aggiuntive di operatori diurni quanto alle ulteriori 3 unità aggiuntive di operatori notturni offerte.

Si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno – Prefettura di Ragusa Ufficio Territoriale del Governo e la Soc. Coop. Sociale Badia Grande, opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.

Con ricorso incidentale ritualmente notificato e depositato, la Soc. Coop. Badia Grande deduceva l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale e dei verbali di valutazione dell’offerta della medesima per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 85, 83, co.9, 89, co.1, D.Lgs. n. 50/2016 e delle prescrizioni contenute nei paragrafi 7.2. e 8 del Disciplinare di gara – perché 1.1.) l’Amministrazione avrebbe consentito alla Soc. Coop. Freedom di produrre, in sede di soccorso istruttorio, i documenti comprovanti il possesso sia del requisito economico-finanziario mediante l’avvalimento di tre società, sia dei requisiti generali e di idoneità professionali degli ausiliari, producendo tanto il modello 6 ter (Dichiarazione impresa ausiliaria avvalimento), quanto il contratto di avvalimento ed il DGUE che non erano stati offerti in comunicazione in precedenza, come, invece, sarebbe stato doveroso;
1.2.) la produzione documentale offerta in comunicazione all’esito del soccorso istruttorio sarebbe, comunque, incompleta, mancando sia il patto d’integrità di tutte le imprese ausiliarie, sia l’elenco dei soggetti di cui all’art. 80, co.3, D.Lgs. n. 50/2016 e le dichiarazioni soggettive di cui al modello 6 ter per l’ausiliaria Ariapulita s.r.l.s.;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 93, co.7, D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art.14 del Disciplinare di gara – perché non sarebbe stata fornita dalla Soc. Coop. Freedom la documentazione comprovante il possesso dei requisiti che giustificherebbero la prestazione di una garanzia provvisoria in misura ridotta;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 1, lett.b) D.Lgs. n. 50/2018 e dell’art.