TAR Bari, sez. II, sentenza 2021-04-06, n. 202100576

Pubblicato il 06/04/2021

N. 00576/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01301/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1301 del 2020, proposto dal consorzio -OMISSIS-a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V D M e G A, con domicili digitali come da P.E.C. iscritte al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;

nei confronti

Consorzio -OMISSIS- s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. F Scacchi, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

per l'annullamento

- della determina dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato n. -OMISSIS-di aggiudicazione dell’appalto al consorzio -OMISSIS- s.c. a r.l.;

- della nota del RUP prot. n. -OMISSIS-di comunicazione dell’aggiudicazione;

- di tutti i verbali di gara e, segnatamente dei verbali n. 5 e n. 6 relativi alle sedute del 3.4.2020 e del 14.4.2020, nelle quali la Commissione giudicatrice ha deciso di ammettere il Consorzio -OMISSIS- s.c. a r.l. alla gara;

- del provvedimento di ammissione alle fasi successive della procedura, pubblicato il 14.4.2020, nella parte in cui ammette il Consorzio -OMISSIS-;

- del verbale di congruità del 10.9.2020, intervenuto all’esito della procedura di verifica di anomalia svolta, ai sensi dell’art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

nonché per l’accertamento dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente medio tempore stipulato e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, tramite il subentro nel contratto di appalto ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a e del consorzio -OMISSIS- s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2021 il dott. Lorenzo Ieva;

Dato atto che l’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137 e dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa, di cui all’allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 maggio 2020 n. 134;

Dato atto che, su istanza di parte, la causa è stata chiamata per la discussione orale da remoto, risultando collegati l’avv. V D M e G A, per la ricorrente, e l’avv. F Scacchi, per la controinteressata;

Dato atto a verbale d’udienza della presenza dell’avv. dello Stato Ines Sisto, a seguito del deposito di note d’udienza ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come in rito, l’istante società impugnava l’aggiudicazione dell’appalto e gli atti connessi, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di facchinaggio e di movimentazione di materiali presso la sede de Poligrafico dello Stato di Foggia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Gara nella quale i primi due offerenti, classificatisi in graduatoria, sono differenziati da un minimo scarto di punteggio.

In particolare, deduceva vizi di violazione di legge e svariati profili di eccesso di potere, assumendo nella sostanza che i gravati provvedimento finale e atti istruttori connessi fossero gravemente ingiusti e lesivi della propria posizione giuridica, in quanto l’affidamento era stato disposto in favore di altro concorrente consorzio non legittimato e in violazione dei diritti del lavoratori.

2.- Si costituivano l’intimata Amministrazione, a mezzo dell’Avvocatura erariale, e il consorzio aggiudicatario, deducendo invece che alcun’illegittimità era stata commessa nel procedimento e negli atti adottati, siccome impugnati, in quanto in linea con la normativa applicabile in materia, né v’era alcuna lesione dei diritti dei lavoratori.

3.- Alla fissata camera di consiglio, l’istanza cautelare veniva respinta, evidenziandosi nella sommaria delibazione propria di tale fase, a fronte dei complessi documenti prodotti, che le censure dedotte apparivano prima facie insussistenti.

4.- Indi, scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, alla successiva udienza pubblica, dopo ampia discussione nella forma telematica a distanza di cui in epigrafe, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

5.- Il ricorso è infondato.

In via preliminare, va respinta l’eccezione d’incompetenza territoriale del giudice adito, sollevata dal consorzio controinteressato -OMISSIS-, che conferisce priorità logica al criterio della sede dell’autorità emanante, rispetto a quello dell’efficacia spaziale dell’atto.

Per giurisprudenza univoca, i due criteri coesistono e assume sempre priorità il criterio dell’efficacia dell’atto, ogni qual volta l’atto impugnato abbia una efficacia territoriale delimitata, senza involgere la dimensione nazionale. Nel caso di specie, trattasi di gara d’appalto indetta dallo stabilimento del IPZS ubicato in Foggia, sicuramente rientrante nella competenza del T.A.R. Puglia.

Ergo , l’eccezione va respinta.

5.1.- Con il primo e con il secondo motivo , viene censurata la violazione e falsa applicazione degli artt. 35, 38, 41, 48 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159;
l’erroneo esame dei presupposti di fatto e di diritto, la violazione del buon andamento dell’Amministrazione, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti. Indi, la correlata violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis) , del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Più specificamente, il consorzio ricorrente afferma che la domanda di partecipazione alla gara, l’offerta proposta e gli altri atti correlati non potessero essere firmati dal Presidente del consiglio di amministrazione di -OMISSIS- (sig. -OMISSIS-), in quanto la sottoscrizione risulta priva di valida efficacia giuridica a seguito del provvedimento di confisca del capitale sociale e del patrimonio aziendale.

Viene sostenuto che la legittimazione alla partecipazione alla gara sia da riconoscersi in capo ai coadiutori nominati dall’A.N.B.S.C. (Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata).

Tuttavia, in base al verbale dell’assemblea sociale del 30 luglio 2018 risulta che il sig. -OMISSIS- sia stato nominato presidente del consiglio di amministrazione, all’uopo delegato dai coadiutori della predetta A.N.B.S.C. e dunque rappresentante dello Stato nelle quote del consorzio -OMISSIS- (oggetto di confisca).

Sul punto, invero, la recentissima sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 17 novembre 2020 n. 7134) ha operato una sistematica ricostruzione della peculiare normativa in parola (d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159) e delle norme del codice civili applicabili.

La questione, invero, va esaminata alla luce delle finalità proprie di siffatta normativa, che è sia quella di determinarne lo spossessamento della titolarità in capo agli autori dei fatti rilevanti per le misure di cui al d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, sia, allo stesso tempo, quella di consentirne la prosecuzione dell’attività, seppure interinalmente il patrimonio venga fatto oggetto di sequestro e/o di confisca, ma pur sempre in vista della successiva “rivalorizzazione sul mercato”.

Talché l’A.N.B.S.C. aveva provveduto, per il tramite dei coadiutori, a costituire, ai sensi dell’art. 2542 c.c., un consiglio di amministrazione, nominando lo stesso signor -OMISSIS- presidente dell’organo sociale, come dal succitato verbale dell’assemblea dei soci del 30 luglio 2018.

L’assemblea dei soci aveva espressamente deliberato di conferire al suddetto presidente i poteri di rappresentanza e in particolare quello di “[…] stipulare gli atti e contratti di ogni genere inerenti all’attività;
concorrere a gare di appalto, licitazioni e trattative private per opere o servizi inerenti l’attività sociale e stipulare i relativi contratti […]”.

Per quanto possa prima facie apparir contraddittoria una simile scelta, in realtà essa è in linea con la sopra richiamata disciplina normativa e ha lo scopo aziendalistico di poter fruire delle conoscenze nella materia oggetto dell’attività sociale, ossia del facchinaggio e movimentazione di materiale con correlativa archiviazione corretta.

La specializzazione in una simile attività peraltro non è da sottovalutarsi quando venga richiesta per la gestione all’interno di uno stabilimento di grandi dimensioni, quanto a superficie di estensione e a mole di documentazione da movimentarsi, com’è il Poligrafico dello Stato in Foggia.

Detto know how aziendale non era posseduto dagli assuntori o dell’amministratore giudiziario, che dunque hanno inteso avvalersi di un soggetto qualificato, il signor -OMISSIS-, riconosciuto comunque estraneo alle vicende giudiziarie che hanno inciso sulla proprietà del consorzio.

In ultima analisi, non v’è alcun vizio di legittimazione a concorrere da parte del consorzio -OMISSIS-, di conseguenza non è stata resa alcuna falsa o non veritiera dichiarazione.

Ergo , i predetti motivi vanno rigettati.

5.2.- Con il terzo motivo , è contestata la violazione e la falsa applicazione degli artt. 30 e 97 del d.lgs. 19 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 45 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, la violazione del principio di buon andamento dell’Amministrazione, l’eccesso di potere per omesso esame dei presupposti di fatto e di diritto.

Più specificamente, il ricorrente lamenta che il consorzio -OMISSIS- avrebbe dovuto essere escluso dalla gara a seguito del procedimento di verifica dell’anomalia, in quanto sarebbero state sottovalutate due voci di costo, che renderebbero incongrua la sua offerta.

In primis , perché il consorzio -OMISSIS- non avrebbe considerato che, a seguito dei provvedimenti di sequestro e poi di confisca, ha perso la natura di cooperativa a mutualità prevalente e, pertanto, non potrebbe più usufruire delle agevolazioni previste per dette forme associative.

Tuttavia, su detto punto, va subito obiettato che la finalità della peculiare normativa – come già sopra ricordato – è quella di sottrarre i beni all’uso illecito con acquisizione provvisoria alla proprietà dello Stato, mantenendo interinalmente il compendio di siffatti beni inalterata la natura giuridica, con lo scopo di venir successivamente destinati all’affitto, alla vendita o alla liquidazione (art. 48, comma 8, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159), ossia alla “valorizzazione” sul mercato.

Ad ogni modo, non c’è evidenza che le predette agevolazioni siano state revocate. La caratteristica di mutualità tra i lavoratori della cooperativa permane immutata. Fino a quando cioè non intervenga la destinazione della società confiscata, la stessa mantiene la sua forma giuridica originaria.

In secundis , parte ricorrente sostiene che il consorzio aggiudicatario avrebbe sottovalutato il costo dell’assenteismo, riportando valori inverosimili e difformi dalle tabelle ministeriali.

Tuttavia, risulta agli atti che l’-OMISSIS- abbia fornito, nel corso del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, spiegazioni plausibili, in linea con le tabelle ministeriali, che invero sono costruite in modo prudenziale (Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2019 n. 8303), tal da considerare tutta una serie di costi e/o oneri a carico sia delle imprese sia di altri soggetti istituzionali, come gli enti di assicurazione sociale INPS, per le assenze dovute a gravidanza e malattia ordinaria, e INAIL, per le assenze causate da infortunio sul lavoro (Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017 n. 974).

Né trapela dal giudizio di congruità espresso dalla Stazione appaltante sull’offerta dell’aggiudicataria alcuna macroscopica illogicità o irragionevolezza o erroneità fattuale o difetto di istruttoria che renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. St., sez. III, 14 novembre 2018 n. 6430);
valutazione che peraltro è da operarsi in modo globale e sintetico e non parcellizzata su singole voci (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012 n. 36).

Pertanto, il terzo motivo va parimenti rigettato.

5.4.- Infine, con il quarto motivo , viene evidenziata la violazione dell’art. 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012 n. 190 (legge anticorruzione), come sostituito dall’art. 29, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014 n. 114, nonché l’eccesso di potere per omesso riscontro dei presupposti di fatto e di diritto.

In sostanza, il consorzio -OMISSIS- non risulterebbe iscritto nella white list pubblicata dalla Prefettura di Roma. Tuttavia, la questione è del tutto irrilevante, in quanto, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012 n. 190, l’iscrizione è richiesta per le attività indicate nel successivo comma 53, ritenute maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, tra le quali non è contemplata l’attività oggetto di gara, ossia il facchinaggio e la movimentazione dei materiali.

Non è quindi obbligatoriamente esigibile nell’appalto in questione.

Il motivo è dunque privo di pregio.

6.- In conclusione, per le sopraesposte motivazioni, il ricorso va rigettato.

7.- Le spese possono essere compensate per la complessità e la peculiarità della controversia.