Pubblicato il 09/12/2021

N. 02639/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00109/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 109 del 2019, proposto da:
F L, rappresentato e difeso dall’Avv. M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via SS. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. A B e A D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via Roma – Palazzo di Città;

per l’annullamento

A) del provvedimento, prot. n. 208198 del 21.11.2018, con il quale il Dirigente del Settore Trasformazioni Edilizie – S.U.E. ha disposto “il divieto ad horas di prosecuzione dell’attività edilizia” ed ha ingiunto “la rimozione degli effetti dannosi conseguenti ai lavori eventualmente già eseguiti”;

B) ove e per quanto occorra, della proposta del Tecnico Responsabile del 20.11.2018;

C) di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un immobile, con annesse aree pertinenziali, sito alla via Monticelli di Fuorni, n. 18 del Comune di Salerno, premesso che:

in data 30.10.2018, avendo interesse alla “realizzazione di una modesta piscina prefabbricata avente dimensioni in pianta di ml 10,00 x ml 5,00 e proporzionale al manufatto esistente”, aveva depositato apposita s. c. i. a. (prot. n. 193397);

con il provvedimento impugnato, il Comune di Salerno: - aveva disposto “il divieto ad horas di prosecuzione dell’attività edilizia”; - aveva ingiunto “la rimozione degli effetti dannosi conseguenti ai lavori eventualmente già eseguiti”;

articolava, avverso tale provvedimento, le seguenti censure in diritto:

A) SULL’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO PER VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO:

- I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E SS. L. 241/1990 IN REL. ART. 19 L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ):

Il regime della s. c. i. a. trova il suo presupposto nell’art. 19 della l. 241/1990; l’art. 19, comma 3, della l. 241/1990, modificato dall’art. 3, comma 2, lett. b) del D. Lgs. 126 del 2016, prevede: “Qualora sia possibile conformare l'attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l'amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l'adozione di queste ultime”; in virtù dei successivi periodi dello stesso comma 3: - “in difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il suddetto termine, l'attività si intende vietata” (terzo periodo); - “l’atto motivato interrompe il termine di cui al primo periodo” – ovvero il termine di 30 giorni in materia edilizia – “che ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica l’adozione delle suddette misure” (quinto periodo); - “in assenza di ulteriori provvedimenti, decorso lo stesso termine” – 30 giorni – “cessano gli effetti della sospensione eventualmente adottata” (sesto periodo); il legislatore ha così disciplinato l’iter che la P. A. deve osservare, al fine di garantire la corretta definizione del procedimento e la partecipazione del privato; ma tale norma, nella specie, sarebbe stata “del tutto disattesa”: a) in data 30.10.2018, è stata depositata la s. c. i. a.; b) in data 22.11.2018, “senza verificare se ricorressero le ipotesi per la conformazione dell’attività posta in essere e, comunque, senza assegnare alcun termine per il deposito d’osservazioni, la P. A. ha disposto il divieto “ad horas” di prosecuzione dell’attività, di cui alla s. c. i. a.”, bypassando il procedimento disciplinato dall’art. 19, comma 3, l. 241/1990; e “la violazione del giusto procedimento è tanto più evidente ove si consideri che la partecipazione del privato avrebbe comportato una favorevole valutazione della s. c. i. a.” medesima;

- II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E SS. L. 241/1990 IN REL. ART. 19 L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ):

L’avversato provvedimento muoveva da una presunta carenza documentale; ma, ai sensi dell’art. 19, comma 3, secondo periodo della l. 241/1990, “qualora sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti ... l’amministrazione competente ... invita il privato a provvedere ... con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime”; tale regime normativo era stato “ignorato nella specie, avendo la P. A., sulla base di una presunta carenza documentale, provveduto all’immediata adozione di un atto definitivo di diniego, senza assegnare un termine al privato per depositare la relativa documentazione e/o comunque a fornire i dovuti chiarimenti” (omissis);

- III) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E SS. L. 241/1990 IN REL. ART. 19 L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ):

Il provvedimento impugnato era illegittimo, per violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990, avendo la P. A. provveduto all’immediata adozione del provvedimento finale, senza alcuna comunicazione preventiva dei presunti motivi ostativi, inibendo così, all’interessato, la partecipazione al procedimento (omissis);

- IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E SS. L. 241/1990 IN REL. ART. 19 L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ):

La P. A. ha diffidato la s. c. i. a., anche in considerazione di un distinto procedimento amministrativo, culminato nel provvedimento dirigenziale n. 99 del 19.01.2018, con il quale “sono stati comunicati i motivi ostativi alla realizzazione di una vasca di accumulo acque meteoriche”; la P. A., cioè, ha ritenuto che “tra i motivi di diniego contenuti nella citata comunicazione – fermo restando che è riferito al progetto di una vasca di raccolta di acqua piovana – si rilevano le seguenti argomentazioni che a maggior ragione possono farsi valere per l’opera oggetto dell’attuale s. c. i. a.: (…); la circostanza “dà conto della manifesta illegittimità del provvedimento impugnato sotto due distinti ed autonomi profili: 1) la P. A. ha posto alla base dell’avversato provvedimento i motivi ostativi di un diverso ed autonomo procedimento; 2) anche a voler ritenere che ricorra l’ipotesi di motivazione per relationem, risultava violato l’art. 3 l. 241/1990 (“(...) se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’Amministrazione, richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”);

B) SULL’ILLEGITTIMITÀ, COMUNQUE, NEL MERITO:

- V) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E SS. L. 241/1990 IN REL. ART. 19 L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ):

L’avversato provvedimento muoveva sostanzialmente da due rilievi: a) la non conformità del programmato intervento con la normativa urbanistica vigente; b) la riconducibilità della piscina tra le opere di nuova costruzione, soggette a p. d. c.;

A) SULLA PRESUNTA NON CONFORMITÀ DEL PROGRAMMATO INTERVENTO CON LA NORMATIVA URBANISTICA VIGENTE:

La P.A. ha diffidato la s. c. i. a., in quanto l’intervento sarebbe in contrasto con le previsioni di cui agli artt. 107 delle N.T.A. e 81 del R.U.E.C.: il richiamo a dette disposizioni “è inconferente, in quanto:

con riferimento all’art. 107 delle N.T.A., la norma si limita a prevedere che “sono classificate E2 le aree che, sulla base degli studi di settore, appaiono di particolare interesse ai fini dell’esercizio delle attività dirette o connesse con l’agricoltura”; la detta previsione non esclude, quindi, la possibilità di realizzare una piscina in zona agricola;

con riferimento all’art. 81 del R. U. E. C.: con detta previsione s’intendono <nuove costruzioni>: “tutti gli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non compresi tra quelli relativi al patrimonio edilizio esistente ... le attrezzature sportive e piscine in lotti liberi”; tale previsione regolamentare non poteva “trovare applicazione nella specie, ove si consideri che trattasi: di intervento pertinenziale, a servizio