TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-11-27, n. 202300704

Pubblicato il 27/11/2023

N. 00704/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00563/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 563 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento emesso dall'Ordine dei Medici di Bologna in data -OMISSIS-, con il quale “a seguito del decorso dei termini relativi al differimento dell'obbligo vaccinale per avvenuta contrazione dell'infezione da Covid-19, ha ripreso piena efficacia e vigenza ex lege il provvedimento di sospensione dall'esercizio della professione adottato a Suo carico in data 01.03.2022”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il gravame epigrafe la ricorrente censura l’atto dell’Ordine dei medici di Bologna intimato che ha disposto la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, per l’inadempimento dell’obbligo vaccinale.

Ai sensi dell’art. 73 il Collegio rileva in udienza un possibile profilo di difetto di giurisdizione sulla controversia.

IN RITO – LA GIURISDIZIONE

1. Nell’esaminare una controversia riguardante la sospensione dall'esercizio della professione di un fisioterapista che non aveva adempiuto l'obbligo vaccinale, con ordinanza n. 28429 in data 29/9/2022 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario “in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'A.A. - ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge; e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante rivolge le proprie doglianze di "inefficacia" e di "illegittimità"”. A loro avviso affiora “la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188)”.

1.1 Hanno sottolineato le Sezioni Unite (par. 5.2) che <<Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e