Pubblicato il 24/03/2017

N. 03878/2017 REG.PROV.COLL.

N. 12910/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12910 del 2016, proposto da
APOGEO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Milizie n. 114 presso lo studio dell’avv. G M C che la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

ENI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Vittoria Colonna n. 32 presso lo studio degli avv.ti F C, G L P e D A che la rappresentano e difendono nel presente giudizio

nei confronti di

ENI SERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizio

per l'accesso

ai seguenti atti e documenti: 1) offerta presentata dall'aggiudicatario per la fornitura dei prodotti ricompresi nell'Accordo Quadro;
2) offerta presentata dagli altri concorrenti;
3) schede tecniche dei prodotti;
4) campioni prodotti per la gara da tutti i partecipanti;
5) criteri utilizzati per giungere all'aggiudicazione della gara;
6) verbale di valutazione delle offerte

e per l’annullamento del provvedimento prot. n. 2349 APR/CCS/C-3 del 07/11/16 con cui Eni s.p.a. ha respinto l'istanza di accesso agli atti presentata dalla APOGEO S.r.l. in data 28 settembre 2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Eni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 1 marzo 2017 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in date 10/11/16 e 16/11/16 e depositato il 23/11/16 la Apogeo s.r.l. ha chiesto la declaratoria del diritto di accesso agli atti ivi indicati e l’annullamento del provvedimento prot. n. 2349 APR/CCS/C-3 del 07/11/16 con cui Eni s.p.a. ha respinto l'istanza di accesso presentata dalla predetta società in data 28 settembre 2016.

ENI s.p.a., costituitasi in giudizio con comparsa depositata l’11 gennaio 2017, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 1 marzo 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La Apogeo s.r.l. chiede la declaratoria del diritto di accesso ad una serie di atti (offerta presentata dall'aggiudicatario per la fornitura dei prodotti ricompresi nell'Accordo Quadro, offerta presentata da altri eventuali concorrenti, schede tecniche dei prodotti, campioni prodotti dai partecipanti, criteri utilizzati per l'aggiudicazione e verbale di valutazione delle offerte) e l’annullamento del provvedimento prot. n. 2349 APR/CCS/C-3 del 07/11/16 con cui Eni s.p.a. ha respinto l'istanza di accesso presentata dalla predetta società in data 28 settembre 2016.

Gli atti di cui è stato richiesto l’accesso afferiscono al procedimento relativo alla richiesta di offerta n. 30043331 con cui ENI ha attivato una procedura per la stipula di un “Accordo Quadro avente ad oggetto la fornitura di borsoni, zaini, trolley e sacchettoni a logo ENI per il personale ENI in Italia ed all’estero” alla quale la Apogeo s.r.l. ha partecipato senza risultare affidataria, come comunicato da ENI s.p.a. con la nota prot. n. 2195 del 13/09/16.

Con due censure tra loro connesse la ricorrente chiede l’accoglimento del gravame evidenziando che la procedura oggetto di causa sarebbe soggetta alla disciplina prevista dal d. lgs. n. 163/2006 per gli appalti dei c.d. “settori speciali” e che la Apogeo s.r.l., in qualità di partecipante alla procedura in esame, sarebbe titolare dell’interesse richiesto dagli artt. 22 e ss. l. n. 241/90 per l’accesso agli atti della stessa.

I motivi in esame sono infondati.

Con il provvedimento del 07/10/16 Eni s.p.a. ha respinto l’istanza di accesso del 28/09/16, presentata dalla ricorrente, evidenziando che la procedura oggetto di causa deve ritenersi regolata da norme di diritto privato con conseguente inapplicabilità alla fattispecie del d. lgs. n. 163/2006 e del diritto di accesso disciplinato dagli artt. 22 e ss. l. n. 241/90.

La motivazione del provvedimento impugnato è corretta.

Secondo l’art. 22 comma 1° lettera e) l. n. 241/90 per "pubblica amministrazione", nei cui confronti è esercitabile il diritto di accesso, debbono intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

Pertanto, l’accesso nei confronti dei soggetti di diritto privato, quale è nella fattispecie ENI s.p.a., può essere esercitato solo limitatamente all’attività di pubblico interesse esercitata dall’ente.

La fattispecie in esame, come correttamente affermato da ENI s.p.a. nel provvedimento impugnato, non ha ad oggetto un’attività strumentale all’esercizio di un servizio pubblico e, pertanto, è estranea all’ambito applicativo del d. lgs. n. 163/2006 ed è regolata da norme di diritto privato.

Secondo quanto specificato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16/2011, ENI s.p.a. è un’impresa pubblica e non un organismo di diritto pubblico e, pertanto, rientra negli “enti aggiudicatori" che sono tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207 d.lgs. n. 163/2006) ma, in quanto tali e in termini generali, non sono contemplati tra le "amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori" tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari.

L’art. 217 d. lgs. n. 163/2006, applicabile “ratione temporis” alla fattispecie oggetto di causa, prevede che la disciplina prevista per i settori speciali “non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213” laddove, ai sensi dell’art. 208 del medesimo testo normativo, “per quanto riguarda il gas e l'energia termica, le norme della presente parte si applicano alle seguenti attività:

a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;

oppure b) l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica”.

Nell’interpretare le disposizioni in esame l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che:

- “l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919)”;

- gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall'esercizio delle attività nei settori speciali sono “estranei” all’ambito di applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e, quindi, del d. lgs. n. 163/2006 e sono regolati da norme di diritto privato con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per la contestazione della relativa procedura.

Nella fattispecie in esame la procedura indetta da ENI s.p.a. ha ad oggetto un c.d. “appalto estraneo” in quanto non vi è alcun nesso di significativa strumentalità tra l’oggetto della stessa, costituito dalla fornitura di borsoni, zaini, trolley e sacchettoni a logo ENI per il personale ENI in Italia ed all’estero, ed il “servizio speciale” di pertinenza di ENI s.p.a. come desumibile dagli artt. 208 e 212 d. lgs. n. 163/2006, ovvero “la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica…;
l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica” (art. 208 citato) e le “attività relative allo sfruttamento di un'area geografica, ai fini della prospezione o estrazione di petrolio, gas, carbone o di altri combustibili solidi” (art. 212 cit.).

In quest’ottica, non può convenirsi con la tesi di parte ricorrente che desume la strumentalità della fornitura, rispetto al “core business” di ENI s.p.a., dal fatto che la stessa abbia ad oggetto anche “zaini per geologi” (pagg. 10-11 dell’atto introduttivo e pagg. 5 e ss. della memoria depositata il 17/02/17).

Deve, in contrario, essere evidenziato che il riferimento allo “zaino per geologi” è presente solo nelle specifiche tecniche delle borse di cui è stata richiesta la fornitura e serve ad identificare una specifica tipologia di borsa e le caratteristiche tecniche della stessa e non anche la specifica destinazione del bene (che, per altro, costituisce uno solo degli oggetti della fornitura) come si evince dal fatto che inequivocabilmente per gli altri modelli sono previste denominazioni (come “borsone con sottofondo”, “valigia zaino con ruote”, “zainetto da trekking”, “Trolley”, “Cartella porta pc – documenti”, “borsa pilota trolley” e “sacchettone in plastica”) atte ad identificare il bene e non già la destinazione dello stesso.

La non riconducibilità dei beni oggetto della procedura al servizio speciale o servizio pubblico espletato da ENI s.p.a. induce a ritenere che la procedura stessa sia disciplinata non dal d. lgs. n. 163/2006 ma da norme di diritto privato con conseguente inapplicabilità alla presente fattispecie del diritto di accesso così come previsto dall’art. 22 comma 1° lettera e) l. n. 241/90 in quanto, secondo l’art. 22 citato, il soggetto di diritto privato è passivamente legittimato rispetto all’esercizio di tale diritto solo in riferimento all’attività “di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” che nell’ipotesi in esame, per le ragioni anzidette, non è configurabile.