TAR Catania, sez. I, sentenza 2021-12-13, n. 202103728

Pubblicato il 13/12/2021

N. 03728/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00855/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 855 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
R Costruzioni s.p.a., Eurovega Costruzioni s.r.l., S.L.I. Mar s.r.l., Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato N B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Malfa (Me), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Infra.Tech S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandatario dell’Associazione temporanea di imprese con Stone Società Cooperativa, Franco Gpe S.r.l., Zeta S.r.l., rappresentato e difeso dall'avvocato Lucia Interlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza Trento 2;

per l'annullamento

a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- della Determinazione U.T. n. 123/2021 e N. 218 Reg. Gen.le del 15 aprile 2021, con la quale il R.U.P. del Comune di Malfa ha aggiudicato al costituendo RTI Consorzio Stabile Infra.Tech. scarl (mandataria) – Stone Società Cooperativa (mandante) – Franco Gpe s.r.l. (mandante) – Zeta s.r.l. (mandante) l'appalto del 1° stralcio e di quello di completamento dei lavori di riqualifica e di adeguamento delle opere foranee, delle banchine, dello scalo di alaggio e dei fondali dell'approdo di Scalo Galera – Malfa (CUP J84B04000190006 – C.I.G. 8451919832) per un importo netto di aggiudicazione di Euro 11.780.000,00, e per un importo contrattuale di Euro 12.180.000,00 ed ha approvato i relativi verbali della Commissione di Gara e della Commissione Giudicatrice;

- il provvedimento, non conosciuto, con il quale è stata medio tempore dichiarata l'efficacia dell'aggiudicazione all'esito del controllo del possesso dei requisiti ex art. 32, comma 7, del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i..

- gli ulteriori atti in avanti specificati, inclusa la nota prot. n. 3979 del 15.4.2021 con la quale la Stazione appaltante ha comunicato l'adozione del testé citato provvedimento di aggiudicazione non trasmesso;

e per il risarcimento

del danno in forma specifica richiesto in calce al presente atto, mediante condanna della stazione appaltante all'aggiudicazione dell'appalto in favore degli operatori economici della costituenda ATI guidata dalla R Costruzioni s.p.a., e alla consequenziale stipula del contratto d'appalto, o, in alternativa, mediante subentro nel contratto medio tempore stipulato con i controinteressati previa declaratoria di inefficacia dello stesso;

a1) per quanto riguarda i motivi aggiunti :

per il risarcimento

del danno in forma specifica richiesto in calce al presente atto, mediante condanna della stazione appaltante all'aggiudicazione dell'appalto in favore degli operatori economici della costituenda ATI guidata dalla R Costruzioni s.p.a., mediante subentro nel contratto stipulato con gli odierni controinteressati in data 9 settembre 2021 (depositato nel presente giudizio in data 11 settembre 2021) previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

b) per quanto riguarda il ricorso incidentale :

per l’annullamento in via incidentale,

- della Determinazione U.T. n. 123/2021 e N. 218 Reg. Gen.le del 15 aprile 2021 del Comune di Malfa, in parte qua, con la quale sono stati approvati i verbali di gara redatti dalla Commissione di gara e dalla commissione giudicatrice, nonché dei predetti verbali nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione dell'offerta della costituenda ATI R Costruzioni/Eurovega Costruzioni srl/S.L.I MAR srl/Impres Costruzioni Mentucci Aldo s.r.l.;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Malfa (Me) e del Consorzio Stabile Infra.Tech S.C.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2021 la dott.ssa Gpina A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli operatori economici del costituendo R.T.I. guidati dalla R Costruzioni s.p.a., odierni ricorrenti principali, hanno premesso di avere partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto del 1° stralcio e di quello di completamento dei lavori di riqualifica e di adeguamento delle opere foranee, delle banchine, dello scalo di alaggio e dei fondali dell’approdo di Scalo Galera - Malfa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, co. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (da determinarsi con il criterio del confronto a coppie), con importo a base d’asta di euro 15.500.000,00, al netto dell’importo degli oneri interferenziali della sicurezza, pari a euro 400.000,00, oltre IVA.

Ha quindi esposto parte deducente che, all’esito della valutazione dell’offerta economica e dell’attribuzione dei relativi punteggi, la costituenda ATI tra gli operatori economici guidati dal Consorzio Stabile Infra Tech scarl è risultata prima graduata con 97,705 punti complessivi (di cui 80,00 per l’offerta tecnica e 17,705 per l’offerta economica), mentre il costituendo RTI composto dalle ricorrenti e guidato dalla R è stato graduato al secondo posto con il punteggio 96,941 (di cui 76,941 per l’offerta tecnica e 20 punti per quella economica).

Parte ricorrente ha quindi impugnato gli atti in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e l’esecuzione in forma specifica, con aggiudicazione e subentro; ha quindi dedotto i seguenti motivi:

I) la costituenda ATI guidata dal Consorzio Stabile Infra.Tech. scarl non avrebbe potuto essere valutata e avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, o comunque non avrebbe potuto conseguire il punteggio attribuitole dalla commissione giudicatrice, in ragione del mancato assolvimento delle prescrizioni recate dal disciplinare in relazione al sub-criterio 1.1.;

II) l’illiceità scaturente dalle norme indicate (artt. 2575 2576, 2577, 2578, 2579, 2580 e 2581 del Codice Civile, nonché degli artt. 99 e 106 della L. 22.4.1941 disciplinante il Diritto d’Autore, nonché dell’art. 30, commi 1 e 8, del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i. e dell’art. 1 della L. 241/90 e s.m.i., degli art. 1325, 1348 e 1418 del codice civile) - asseritamente consumata per la violazione del diritto d’autore sui progetti e sulle altre opere dell’ingegno specificate - avrebbe dovuto determinare la commissione giudicatrice ad escludere dalla gara la costituenda ATI guidata dal Consorzio Stabile Infra.TECH. s.r.l. o, in via subordinata, a non attribuirle i punteggi invece attribuiti;

III) In via del tutto subordinata , dai verbali di valutazione sarebbe emersa un’insanabile e irrazionale discrasia fra le valutazioni dei primi due commissari, che hanno espresso su ogni sub criterio una valutazione omogenea (con indirizzo uniforme negativo o positivo), seppur non identica, e l’opposta valutazione espressa dal terzo commissario, con particolare riferimento alle offerte degli odierni contendenti, come emergerebbe dai punteggi in concreto attribuiti.

2. Si sono costituiti il Comune di Malfa e il Consorzio controinteressato per resistere al giudizio, i quali hanno eccepito la carenza di prova di resistenza e controdedotto alle censure di parte ricorrente.

3. Con ordinanza n. 353 del 17 giugno 2021, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare e fissato la pubblica udienza.

4. In data 30 giugno 2021 il Consorzio controinteressato ha depositato ricorso incidentale, deducendo che, in relazione al sub criterio 2.1., il r.t.i. R non avrebbe potuto conseguire il punteggio attribuito e anzi avrebbe dovuto essere escluso “ perché non ha dimostrato di possedere i mezzi d’opera minimi richiesti dal progetto a base di gara mediante gli allegati progettuali 22.3 e 22.4. al fine di poter eseguire i lavori di che trattasi ”.

5. In vista della pubblica udienza, le parti hanno prodotto memorie e memorie di replica.

Parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale e comunque ne ha rilevato l’infondatezza.

6. In data 13 settembre 2021 la R ha depositato ricorso per motivi aggiunti per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more stipulato (in data 11 settembre 2021).

7. Con ordinanza n. 2885 del 21 settembre 2021, il Collegio, in ragione del deposito dei motivi aggiunti e di esigenze istruttorie, ha disposto incombenti nei confronti della commissione giudicatrice e il rinvio dell’udienza pubblica.

8. In data 7 ottobre 2021 la Commissione presso l’UREGA, in adempimento alla predetta ordinanza, ha prodotto la proiezione richiesta dal Collegio dell’esito della procedura per l’ipotesi di esclusione del controinteressato.

9. In vista della pubblica udienza tutte le parti hanno prodotto memoria e la ricorrente e la controinteressata anche documentazione.

Parte ricorrente ha posto, altresì, questioni di tardività in relazione al deposito di documenti e di memorie delle altre parti.

10. Alla pubblica udienza del 4 novembre 2021, a seguito di discussione dei difensori, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività della produzione documentale del Consorzio Infra.Tech del 3 settembre 2021 (rispetto all’udienza pubblica del 14 settembre 2021) e delle difese effettuate dal Comune e dal controinteressato con le seconde memorie conclusive, che, secondo parte