TAR Brescia, sez. I, sentenza 2023-12-23, n. 202300935

Pubblicato il 23/12/2023

N. 00935/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01054/2021 REG.RIC.

N. 00033/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOE DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1054 del 2021, proposto da
-OISSIS-, rappresentato e difeso già dall’avv. L D e ora dall'avvocato T M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno e Questura di -OISSIS-, in persona del Ministro e del Questore pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

sul ricorso numero di registro generale 33 del 2022, proposto da
-OISSIS-, rappresentato e difeso già dall’avv. L D e ora dall'avvocato T M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno e Questura di -OISSIS-, in persona del Ministro e del Questore pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

per l'annullamento

quanto al ricorso R.G. n. 1054 del 2021:

- del provvedimento del Questore di -OISSIS- prot. -OISSIS- del 22.12.2021 con il quale è stata disposta la sospensione dal lavoro del ricorrente ai sensi dell’art. 4 ter del d.l. 44/2021;

- del provvedimento del Questore di -OISSIS- prot. -OISSIS- del 16.12.2021 di invito a produrre la documentazione relativa alla vaccinazione anti Sars-Cov-2;

quanto al ricorso R.G. n. 33 del 2022:

- del provvedimento prot. -OISSIS- del 31.12.2021, a firma del vicario del Questore di -OISSIS-, con il quale, a rettifica di precedente decisione, il periodo di congedo retribuito concesso al ricorrente, di cui all’art. 42, 5° comma, d.lgs. 151/2001, è stato ridotto da settantotto giorni (dal 13.12.2021 al 28.2.2022) a nove giorni (dal 13.12.2021 al 21.12.2021).

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di -OISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è un agente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di -OISSIS-.

L’art. 4 ter del d.l. 44/2021 (introdotto dal d.l. 26.11.2021, n. 172, convertito con modificazioni dalla legge 76/2021) ha esteso l’obbligo della vaccinazione anche al personale del comparto sicurezza e difesa. La norma è entrata in vigore il 30.11.2022, giorno della pubblicazione del decreto legge in Gazzetta Ufficiale.

Quello stesso giorno il ricorrente ha chiesto settantotto giorni di congedo straordinario per gravi motivi, ex art. 42, comma 5 del d.lgs. 151/2001, dal 13 dicembre 2021 al 28 febbraio 2022, perché la moglie era stata riconosciuta affetta da handicap grave ai sensi dell’art. 3 della legge 104/1990, con accertamento della competente Commissione in data 30.10.2020, cioè due anni prima.

Il 4 dicembre 2021 il Questore ha concesso al ricorrente il congedo richiesto.

Il 16 dicembre 2021 il ricorrente è stato invitato a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria prevista dall’art. 4 ter del d.l. 44/2021, e il successivo 22 dicembre 2021 è stato sospeso dal servizio: tali provvedimenti, adottati dal Questore e indicati in epigrafe, sono stati impugnati con il ricorso introduttivo della causa R.G. 1054/2021 notificato il giorno dopo, 23 dicembre 2021.

Il 29 dicembre 2021 il Questore ha conseguentemente rettificato il provvedimento di concessione del congedo straordinario, riducendone la durata da settantotto a nove giorni, cioè quelli effettivamente fruiti dall’inizio del congedo (13 dicembre 2021) fino alla sospensione dal servizio (22 dicembre 2021).

Questo provvedimento è stato impugnato con il ricorso introduttivo della causa R.G. 33/2022, notificato il 4 gennaio 2022.

I due ricorsi, essendo oggettivamente e soggettivamente connessi, sono stati riuniti con l’ordinanza cautelare n. 93 del 9.2.2022, la quale ha rigettato le domande di sospensione dei provvedimenti impugnati, compensando le spese della fase per “ la peculiarità della controversia e la novità delle questioni ”.

Il 7.7.2023 si è costituito quale nuovo difensore del ricorrente, in entrambi i giudizi, l’avv. T M in luogo dell’avv. L D, al quale il ricorrente ha revocato il mandato.

DIRITTO

1.- Preliminarmente va rilevato che la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trattandosi di pubblico impiego non contrattualizzato, ed è pertanto irrilevante stabilire se si discuta di diritti soggettivi o di interessi legittimi.

2.- Sempre in via preliminare, è opportuno precisare che si farà qui riferimento all’art. 4 ter del d.l. 44/2021 nel testo vigente all’epoca dell’adozione dei provvedimenti impugnati, che prevedeva l’obbligo vaccinale per il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, anche se poi tale previsione è stata spostata nell’art. 4 ter .1 dall’art. 8 del d.l. 24 marzo 2022, n. 24, convertito, con modificazioni, dalla l. 19 maggio 2022, n. 52.

(A) Sul ricorso R.G. 1054/2021.

3.- Con il primo motivo il ricorrente lamenta la carenza di potere in astratto del Questore firmatario del provvedimento di sospensione.

Afferma infatti che l’art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego) e il d.lgs. 81/2008 (testo unico in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro) convergono nell’assegnare agli organi dell’amministrazione pubblica preposti alla funzione di gestione i poteri (propri del datore di lavoro privato) e le responsabilità inerenti l’adozione di un sistema globale di misure dirette ad assicurare la tutela della salute del lavoratore.

Ai sensi dell’art. 4 ter , comma 2, d.l. 44/2021, il rispetto dell’obbligo vaccinale è assicurato, per il personale del comparto difesa e sicurezza, da “ i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale ”, ma il richiamo a tali strutture sarebbe mal disposto, nel senso che si rinvierebbe a categorie estranee all’ordinamento di P.S. e travasate in questo contesto da un ordinamento diverso e distinto. Inoltre tale norma circoscriverebbe il potere dei responsabili delle strutture all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, ma nulla prescriverebbe in ordine all’attribuzione del potere di deliberare il provvedimento di sospensione.

Il dirigente dell’ufficio cui è preposto il ricorrente non sarebbe datore di lavoro né ai sensi della normativa in materia di sicurezza, né ai sensi della normativa in materia di status giuridico del personale.

Ai sensi dell’art. 2, lett. b), d.lgs. 81/2008, “ nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1 comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale ”;
ma i dirigenti non avrebbero alcun potere di spesa, finanziario, in materia di status giuridico del personale.

Tra le funzioni attribuite ai Questori dall’art. 2 del d.lgs. 334/2000 non rientrerebbe il potere di determinare la cessazione temporanea o la sospensione dal servizio dei pubblici impiegati posti alle loro dipendenze funzionali.

Il ricorrente sostiene poi (pagg. 11-12 del ricorso) che l’adozione del provvedimento impugnato determinerebbe la responsabilità erariale del Questore per avere privato l’Amministrazione delle prestazioni lavorative del dipendente.

3.1.- Il motivo è manifestamente infondato.

L’art. 4 ter , comma 2, cit., prevede che il rispetto dell’obbligo vaccinale sia assicurato, per il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, da “ i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale ”.

Siccome il ricorrente presta servizio presso la Questura di -OISSIS-, la competenza spetta al responsabile della Questura, che è per l’appunto il Questore.

Infatti il D.P.R. 208/2001, recante il regolamento di delegificazione ( ex art. 17, comma 2, legge 400/1988) per il riordino della struttura organizzativa delle articolazioni centrali e periferiche dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, emanato in forza dell'art. 6 della legge 78/2000, prevede che le questure sono “ uffici territoriali provinciali per l'esercizio, nella provincia, delle funzioni del questore ” (art. 2, comma 1, lett. a, n. 1).

La competenza di cui all’art. 4 ter , comma 2, d.l. 44/2021 si riferisce ad “ assicurare il rispetto dell’obbligo ” di vaccinazione anti-Covid19: assicurare il rispetto dell’obbligo significa, con tutta evidenza, non solo accertare i casi di inosservanza di tale obbligo, ma anche applicare la sospensione dal lavoro che la legge prevede come conseguenza di tale inosservanza, perché il rispetto di un qualsivoglia obbligo viene assicurato anche applicando le conseguenze sfavorevoli che l’ordinamento prevede per il caso di inosservanza. Peraltro la legge prevede che la sospensione sia automatica e contestuale all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale: il 3° comma dell’art. 4 ter cit. dispone infatti che “ L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro ”. Pertanto, colui che è titolare del potere di accertamento può senza dubbio, con un atto che è meramente ricognitivo dell’effetto prodotto ex lege , e non costitutivo, dichiarare l’avvenuta sospensione dal lavoro del pubblico dipendente.

Peraltro il ricorrente non precisa nemmeno a quale altro organo, diverso dal Questore, sarebbe spettata la competenza ad adottare i provvedimenti impugnati: egli afferma infatti, del tutto genericamente, che “ Il potere di incidere sullo status del personale … è per legge di competenza di altro Organo della PA, da rinvenirsi alla stregua delle norme ordinamentali in punto di individuazione della figura datoriale per gli appartenenti del ruolo di riferimento degli appartenenti alla P.S. ”.

Il richiamo alla responsabilità erariale, poi, è del tutto inconferente perché, a parte il fatto che non si vede come possa incorrere in una tale responsabilità chi applica una norma di legge, di una tale responsabilità il ricorrente dovrebbe tutt’al più dolersi davanti alla Corte dei Conti, che ha giurisdizione in quella materia.

4.- Il secondo motivo è articolato in una pluralità di censure alquanto diverse.

4.1.- Esso si apre con una “premessa” nella quale il ricorrente sembra contestare che i vaccini anti-Covid non siano sperimentali.

4.1.1.- Il ricorrente però non spiega minimamente perché questo si riverbererebbe in una causa di illegittimità dei provvedimenti impugnati, sicché la censura (quand’anche si volesse ritenerla tale, sebbene il ricorrente la qualifichi come “premessa”) è inammissibile ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.a. In ogni caso la censura/premessa è infondata, perché i vaccini anti-Covid19 non possono in alcun modo considerarsi sperimentali, come è stato affermato e argomentato dalla Corte costituzionale nella sentenza 9.2.2023, n. 14 (paragrafo 10.2), alla quale è sufficiente rinviare ex art. 88, comma 2, lett. d, c.p.a.

4.2.- Il ricorrente prosegue poi affermando che, anche volendo ritenere legittima la sospensione dei sanitari non vaccinati, analogo ragionamento non può valere per coloro che svolgono funzioni di polizia, per i quali non potrebbe parlarsi di un dovere di esporsi al pericolo, in quanto il rischio cui sono tenuti ad esporsi, per “ statuto professionale ”, non è quello di sottoporsi a vaccinazioni che sono state autorizzate dopo una sperimentazione “ a forma contratta ”.

4.2.1.- Anche questa argomentazione è del tutto priva di fondamento.

Innanzi tutto è errata la premessa da cui muovo il ricorrente: la previsione dell’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie non trova fondamento in un loro dovere di esporsi per statuto professionale al pericolo di un vaccino sottoposto ad autorizzazione condizionata, bensì nel triplice scopo di tutelare la salute di una delle categorie più esposte al contagio, di proteggere quanti entrano con loro in contatto e di evitare l’interruzione di un servizio essenziale per la collettività, vieppiù nel corso di una pandemia che ha sottoposto il sistema sanitario nazionale a uno stress eccezionale (cfr. Corte costituzionale n. 14/2023, paragrafo 12).

Inoltre, con riguardo agli appartenenti alle forze di polizia, va rilevato che “ se è vero che la sentenza n. 14 del 2023 [della Corte costituzionale] prende in esame specificamente la versione originaria della norma, e dunque solo l'obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie, la sentenza n. 15 del 2023 riguarda anche l'obbligo imposto ad altre categorie di lavoratori, nella specie il personale della scuola (infatti una delle ordinanza di rimessione era stata pronunciata dal Tribunale di Brescia, adito per l'appunto, in funzione di Giudice del Lavoro, da alcuni docenti che erano stati sospesi dal servizio a causa della mancata vaccinazione).

Pertanto in principi affermati dalla Consulta valgono per tutte le categorie interessate nel corso del 2021 e nei primi mesi del 2022 dall'obbligo vaccinale …

Tuttavia, se anche si volesse ritenere che le sentenze "gemelle" del 2023 non riguardino specificamente la categoria di cui all'art.