Pubblicato il 12/02/2024

N. 02794/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06987/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6987 del 2023, proposto da
Investimenti Innovativi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, M M, M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ARERA-Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato, Antonio Pugliese, Michela Alegiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Segato in Roma, via Panama 68;

nei confronti

Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

1. della nota del GSE ricevuta in data 7 marzo 2023 e recante quale oggetto “Conclusione del procedimento per l'adeguamento dell'algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) rimodulata ai sensi dell'articolo 26 del Decreto- Legge 24 giugno 2014, n. 116, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni;
impianto fotovoltaico denominato QUEMME identificato con il numero 1005586, di potenza pari a 897,5 kW, ubicato in CIRCONVALLAZIONE TARANTO/LECCE (ZN. IND.), SN, Comune di MANDURIA, nella titolarità del Soggetto Responsabile INVESTIMENTI INNOVATIVI SRL.” (doc. 1), nonché – ove occorrer possa;

2. della comunicazione del 9 febbraio 2023 (doc. 2), con cui il GSE comunicava al Soggetto Responsabile l'avvio del procedimento “per l'adeguamento dell'algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO)”, disponendo la contestuale sospensione dei pagamenti, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale;

nonché per l'accertamento

del diritto della ricorrente a continuare a beneficiare della tariffa come quantificata ed erogata ai sensi dell'originario algoritmo del GSE (mantenendo quindi il diritto a beneficiare, oltre che della componente incentivante, del prezzo di cessione dell'energia elettrica praticato dal GSE sul mercato), con conseguente non debenza dei crediti asseritamente vantati dal medesimo Gestore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Arera Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il dott. R M G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente è titolare dell’ impianto fotovoltaico n.1005586, denominato Quemme, di potenza pari a 897,5 kW, ubicato nel Comune di Manduria, ammesso a beneficiare degli incentivi previsti dal DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) per impianti con potenza inferiore a 1 MW.

2. Con nota del 20 ottobre 2022, il GSE informava la Società che avrebbe effettuato una revisione dell’algoritmo di calcolo degli incentivi. A tale nota faceva seguito la comunicazione di avvio del procedimento del 9 febbraio 2023, che disponeva, altresì, la sospensione dell’erogazione degli incentivi al Soggetto responsabile.

3. In data 7 marzo 2023, il GSE trasmetteva alla Società la comunicazione di Conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva .

4. La Società ricorrente impugna gli atti del GSE indicati in epigrafe, così rubricando i relativi mezzi di gravame:

1) Violazione di legge - violazione del D.M. 5 luglio 2012 e dell’art. 26 del D.L. 24 aprile 2014, n. 91 - difetto di potere - violazione dell’art. 117 Cost. in relazione al regolamento UE 6 ottobre 2022, n. 2022/1854 - violazione dell’art. 15 bis del D.L. 27 gennaio 2022, n.

4 - violazione dell’art. 1, commi 30 e ss della legge 28 dicembre 2022, n. 197 - eccesso di potere per sviamento - difetto di istruttoria e motivazione.

Parte ricorrente sostiene che il GSE avrebbe stabilito una nuova modalità di determinazione degli incentivi, in contrasto con il regime di differenziazione previsto dal D.M. 5 luglio 2012.

Secondo la srl, il GSE sarebbe intervenuto retroattivamente sulla regolamentazione degli incentivi già cristallizzata nel DM 5 luglio 2012 e nel D.L. 91/2014, modificando le voci che compongono la tariffa, con la previsione di un’autonoma definizione della “ componente di mercato ”, non più coincidente con il valore di mercato dell’energia, ma agganciata al valore più basso tra il valore della tariffa e il prezzo di mercato, peraltro, mediante un intervento sostanzialmente regolamentare e novativo ( in pejus ), pur non disponendo del relativo potere.

2) Violazione di legge – violazione degli art. 3, 41 e 97 della Costituzione - violazione dell’art. 11 delle preleggi - violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 alla CEDU, dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, nonché agli artt. 3, 101 e ss. del TFUE - violazione del principio di non discriminazione, del legittimo affidamento ed alterazione della concorrenza, violazione dell’art. 117 Cost. in relazione al regolamento UE 6 ottobre 2022, n. 2022/1854, alle direttive n. 2001/77/ce;
n. 2009/28/ce;
n. 2018/2001 dell'11 dicembre 2018 - violazione del piano REpowerUE - eccesso di potere per sviamento - difetto di istruttoria e motivazione.

La revisione dell’algoritmo sarebbe avvenuta in assenza di una norma attributiva del potere e senza tutelare l’affidamento dell’operatore.

Il GSE avrebbe rideterminato, con effetto retroattivo, gli importi dovuti a titolo di tariffa incentivante, trasgredendo l’art. 11 delle preleggi e disattendendo il legittimo affidamento del Soggetto responsabile, determinando, inoltre, una irragionevole discriminazione degli impianti con TFO rispetto a quelli con incentivi aggiuntivi, in quanto esclusivamente a carico dei primi si verificherebbe una illegittima limitazione della tariffa alla sola componente incentivante. Con evidenti conseguenze sul mercato dell’energia elettrica e sulla competitività dei piccoli impianti. Inoltre, i maggiori ricavi ottenuti dal GSE con la vendita dell’energia sul mercato a prezzo pieno sarebbero destinati a finanziare misure di sostegno “ emergenzial i” in favore di altri operatori economici.

3) Violazione di legge – artt. 1, 3, 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241 – violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. e del legittimo affidamento della ricorrente - eccesso di potere per sviamento - violazione dell’art. 11 delle preleggi che dispone che la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo – difetto di istruttoria e di motivazione.

Parte ricorrente sostiene l’impossibilità, in ragione del tempo trascorso, di procedere alla revisione dell’algoritmo, che avrebbe effetto retroattivo.

L’intervento del GSE non troverebbe alcun fondamento nella ratio del quadro di riferimento normativo: lo Spalmaincentivi avrebbe infatti modificato retroattivamente il meccanismo di incentivazione, rendendo la tariffa - originariamente concepita quale corrispettivo fisso e immutabile - variabile e dipendente dal prezzo dell’energia. La TFO non potrebbe essere inferiore al relativo prezzo, consentendo unicamente di azzerare la componente incentivante.

Non sussisterebbe, poi, alcun interesse pubblico prevalente a modificare l’algoritmo. Tanto più che i maggiori ricavi garantiti dall’applicazione del prezzo di mercato non comporterebbero aumenti di costi per il GSE, che eroga le somme corrispondenti a quelle conseguite dallo stesso vendendo l’energia dell’impianto sul mercato.

Il Gestore non avrebbe, inoltre, alcun potere di modificare il regime di incentivazione, né di imporre unilateralmente un tetto ai ricavi: imposizioni patrimoniali e/o di prelievo dei ricavi potrebbero essere realizzate solo con atti muniti di forza di legge.

Il GSE avrebbe, in particolare, avviato il procedimento di autotutela con comunicazione del 9/1/2023 - tardivamente rispetto all’incremento del prezzo dell’energia, verificatosi nel 2021 e al pagamento dei relativi corrispettivi, concludendolo il successivo 7/3/2023, ben oltre il termine previsto dall’art. 21-nonies L 241/1990.

4) Violazione di legge - artt. 1, 3, 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 – violazione del D.M. 5 luglio 2012 e del D.L. 91/2014 - violazione dell’art. 7 del D.Lgs. 387/2003 - violazione dell’art. 15-bis del D.L. 4/2022 e dell’art. 1, commi 30 e ss della L. 196/2022 - violazione del regolamento UE n. 2022/1854 del 6 ottobre 2022 - violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. e del legittimo affidamento della ricorrente - eccesso di potere per sviamento – difetto di istruttoria e motivazione.

Gli impugnati provvedimenti del GSE determinerebbero, in sostanza, l’applicazione in via amministrativa della disciplina degli extraprofitti a carico di quegli operatori economici che beneficiano della tariffa fissa onnicomprensiva. Non sussisterebbero i presupposti per disporre la revisione dell’algoritmo perché il meccanismo di incentivazione delineato dal DM 5/7/2012 e dall’art. 26 del DL 91/2014 avrebbe previsto una tariffa variabile, che non può essere inferiore al prezzo dell’energia, consentendo unicamente di azzerare la componente incentivante;
nè sussisterebbe alcun interesse pubblico prevalente, Tanto meno il GSE avrebbe il potere di intervenire in via amministrativa sul meccanismo di incentivazione o imporre un tetto ai ricavi, per giunta con una modifica retroattiva che comporterebbe la restituzione di importi già erogati alla ricorrente. Il regime dei c.d. “extraprofitti” avrebbe già trovato una compiuta regolamentazione a livello di legislazione nazionale (art. 1 commi 30-38 della Legge di Bilancio) ed eurounitaria (Regolamento UE 1854/2022). Pertanto sarebbe precluso al GSE di intervenire sul tetto ai ricavi derivanti dalla vendita di energia elettrica..

5. A seguito della relativa impugnazione da parte del Soggetto responsabile, si costituivano in resistenza, con formula di stile, il 9 maggio 2023 – a mezzo della difesa erariale - ARERA e il Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica.

6.Il successivo 21 giugno 2023 si costituiva il GSE, prospettando il rigetto del ricorso.

7. In vista della trattazione del merito, la ricorrente e il Gestore depositavano le rispettive memorie e repliche.

8. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2023, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la questione dell’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), disposto dal GSE in ragione dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia verificatosi negli anni 2021 e 2022.

2. Ad avviso della società ricorrente, il GSE avrebbe preteso di modificare, in via retroattiva, senza alcuna base normativa e in violazione dei presupposti per l’autotutela, l’algoritmo di calcolo definito dallo stesso Gestore in occasione dello Spalmaincentivi, modificandone tuttavia il meccanismo, per cui ora, se il prezzo dell’energia è superiore al valore della tariffa, il GSE tratterrebbe o recupererebbe i maggiori ricavi conseguiti dal produttore con la vendita di energia, mentre prima, in base allo Spalmaincentivi, l’operatore poteva beneficiare del prezzo dell’energia risultando azzerata la sola componente incentivante.

3. Il Collegio ritiene che le argomentazioni della ricorrente non possano, peraltro, condividersi.

4. Il meccanismo di incentivazione tramite tariffa fissa omnicomprensiva - introdotto dalla Legge Finanziaria 2008 (art. 2, comma 145) e disciplinato dal DM 18 dicembre 2008 con riferimento alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse da quella solare, poi adottato anche per il fotovoltaico con il DM 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) e il DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) - prevede che nel valore della tariffa siano inclusi sia la componente incentivante che quella relativa alla remunerazione della vendita dell’energia alla rete, costituendo la TFO per tutto il periodo di incentivazione l’unica fonte di remunerazione della generazione elettrica da fonte rinnovabile, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita dell’energia nel mercato o lo scambio sul posto.

4.1. Nello specifico, in base all’art. 5, comma 1, del D.M. 2012, «per gli impianti di potenza nominale fino a 1 MW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, una tariffa omnicomprensiva, determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli Allegati 5, 6 e 7. Per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, la differenza, se positiva, fra la tariffa onnicomprensiva di cui agli Allegati 5, 6 e 7, e il prezzo zonale orario;
tale differenza non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati;
l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW resta nella disponibilità del produttore».

4.2. Diversamente dalla tariffa incentivante riconosciuta agli impianti fotovoltaici di potenza superiore a 1MW, la TFO è una tariffa fissa rapportata alla quota di produzione netta immessa in rete che non riconosce ulteriori compensi per l’energia prodotta, in quanto tutta l’energia è ceduta al GSE e non rimane nella disponibilità dei produttori.

4.2.1. In tal modo, gli operatori economici che aderiscono alla TFO, non sono esposti alle fluttuazioni del mercato relativamente al prezzo dell’energia, essendo a questi assicurato per tutto il periodo di incentivazione un importo complessivo, commisurato all’energia netta immessa in rete, comprensivo del corrispettivo monetario relativo alla valorizzazione economica dell’energia elettrica;
mentre, nel caso di tariffa incentivante aggiuntiva, i produttori si assumono il rischio di andare sul mercato libero e di vendere l’energia ai prezzi stabiliti nei relativi contratti di vendita, non necessariamente corrispondenti al prezzo zonale orario.

4.2.2. L’incentivo comunque riconosciuto agli impianti di potenza superiore a 1 MW non remunera, quindi, la cessione dell’energia, che viene venduta ai prezzi di mercato, ma serve a ristorare ex ante l’operatore, in modo che lo stesso sia certo che, almeno in parte, rientrerà degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica derivante da fonti rinnovabili. Al contrario, con la TFO, l’operatore economico conosce sin dall’inizio l’importo -fisso e omnicomprensivo - che costituirà oggetto di erogazione da parte del GSE per tutto il rapporto d’incentivazione.

4.3. Tale meccanismo non è stato alterato dallo Spalmaincentivi, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non ha introdotto una “ tariffa variabile, che non può essere inferiore al prezzo dell’energia, consentendo unicamente di azzerare la componente incentivante ”;
la TFO è infatti rimasta onnicomprensiva e fissa, venendo solo rimodulata nella sua componente incentivante.

4.3.1. Con il d.l. 24 giugno 2014, n. 91, convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 116, il legislatore ha invero disciplinato le modalità operative di erogazione delle tariffe incentivanti dell’energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici e ne ha rimodulato la misura, prevedendo, all’art. 26, comma 2 che il GSE “ eroga le tariffe incentivanti con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo” ;
al comma 3, ha determinato tre opzioni di rimodulazione ( in pejus ) della tariffa, a scelta dell’operatore;
al comma 4, ha stabilito che, per le tariffe onnicomprensive erogate ai sensi del Quarto e Quinto Conto, le riduzioni di cui all'allegato 2 al D.L. (con percentuali variabili in funzione del periodo di anni residuo) “si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012”.

4.3.2. Lo Spalmaincentivi ha quindi inciso sulla sola componente incentivante della TFO, stabilendo che la decurtazione si applichi solo a detta componente - e non all’intero valore della TFO - calcolata in base allo stesso meccanismo previsto dal secondo periodo del comma 1, art. 5 DM 2012, per gli impianti di potenza superiore a 1 MW.

4.3.3. Il GSE, in attuazione dell’art. 26 cit., ha adottato le “ Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ” ed implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata, così stabilendo: Energia netta immessa in rete * [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm], riservandosi peraltro un aggiornamento “anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi” (cfr. Istruzioni operative, pag. 4).

4.4. A causa dell’aumento dei prezzi energetici, il differenziale oggetto di rimodulazione ha assunto però valori negativi, quindi pari a zero, da ciò derivando l’erogazione di una tariffa pari al prezzo zonale, addirittura superiore a quella stabilita dai Conti Energia.

4.5. Un simile risultato devia, evidentemente, sia dalla ratio dello Spalma Incentivi ( i.e. ridurre il corrispettivo TFO), sia dal limite imposto dallo stesso art. 5, comma 1, secondo periodo, DM 5 luglio 2012, richiamato dall’art. 26, comma 4, d.l. n. 91/2014, per cui “tale differenza [tra la TFO e il PZm, n.d.r.] non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati”.

5. Alla luce di quanto sopra, l’intervento del GSE, che ha dapprima sospeso l’erogazione della tariffa nelle more dell’implementazione dell’algoritmo, poi rimodulato lo stesso al fine di renderlo coerente col quadro normativo di riferimento, risulta legittimo.

5.1. Il GSE, intervenendo sul calcolo della TFO, non ha voluto fissare un price cap al prezzo zonale, ma ha inteso assicurare che ciascun operatore ottenesse la tariffa omnicomprensiva come rimodulata dall’art. 26 del d.l. n. 91/2014 e, in ogni caso, non superiore a quella prevista dai Conti Energia, allineandosi alle mutate condizioni di mercato , “sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione del meccanismo” , in modo tale da continuare a garantire il rispetto della normativa di settore.

6. Non colgono, pertanto, nel segno i motivi di censura formulati nel ricorso - che possono esaminarsi congiuntamente, in quanto strettamente connessi - laddove denunciano la carenza di potere del GSE di intervenire sull’algoritmo, in assenza di un interesse pubblico prevalente e in contrasto con la normativa di settore.

6.1. Infatti, l’algoritmo è stato predisposto dal GSE per il calcolo della TFO in attuazione dello Spalma Incentivi e, nell’ambito dello stesso potere derivante dall’art. 26 cit., il Gestore è poi intervenuto per adeguarlo al quadro fattuale sopravvenuto (aumento imprevisto e imprevedibile dei prezzi energetici) al fine di renderlo coerente con la normativa di riferimento.

6.1.1. Essendo, peraltro, non contestata, né contestabile, la competenza del GSE in ordine alla predisposizione originaria dell’algoritmo, non vi è necessità di una nuova norma ad hoc che legittimi un’implementazione della formula di calcolo già elaborata dal Gestore.

6.1.2. L’interesse pubblico preminente è, evidentemente, quello legato alla corretta realizzazione dello Spalmaincentivi, la cui legittimità è stata riconosciuta sia a livello costituzionale (Corte costituzionale, sentenza 24 gennaio 2017, n. 16;
ordinanza 12 giugno 2018, n. 138) sia eurounitario (Corte di Giustizia UE 15 aprile 2021, cause C-798/18 e C-799/18;
ordinanza 1° marzo 2022, cause riunite C-306/19, C-512/19, C-595/19 e da C-608/20 a C-611/20).

Né vi è un vantaggio in termini economici per il GSE a scapito dei produttori, atteso che, in base alla delibera ARERA n. 343/2012, i risparmi sulla vendita dell’energia servono a finanziare gli stessi Conti per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate.

6.1.3. Nei provvedimenti impugnati, è chiaramente evidenziato come la TFO debba informarsi al principio di equa remunerazione dei costi di investimento, stabilito dall’art. 7 del d.lgs. n. 387/2003, e che la stessa è commisurata alla sostenibilità dell’iniziativa economica che l’operatore ha potuto valutare ex ante , al momento dell’accesso al regime di riferimento, ponendosi al riparo dalle oscillazioni del mercato.

6.1.4. Pertanto, osserva il Collegio, l’operatore ammesso alla TFO non può pretendere - adesso - in proprio favore l’applicazione delle regole di mercato, al quale resta estraneo, avendo piuttosto ottenuto, indebitamente, somme superiori a quanto normativamente stabilito e spettante in base al meccanismo fisso e omnicomprensivo individuato dal legislatore.

7. Quanto sopra destituisce di fondamento anche la denunciata violazione di legittimo affidamento e retroattività dell’intervento, tanto più che il GSE non ha revocato, né tanto meno annullato in autotutela, alcun provvedimento adottato in precedenza e, comunque, i presupposti di cui all’art. 21-nonies legge n. 241/1990 possono ritenersi rispettati, essendo state indicate le ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione del provvedimento impugnato, effettuando la valutazione comparativa dell’interesse pubblico con quello del privato, nel rispetto del termine previsto. Il GSE ha infatti effettuato i conguagli collegati all’applicazione dell’algoritmo di calcolo della TFO debitamente implementato, entro i termini previsti dall’art. 26, comma 2 del d.l. n. 91/2014 ( i.e. 30 giugno dell’anno successivo rispetto a quello di riferimento).

8. Con riferimento alla sospensione degli incentivi nelle more della rideterminazione dell’algoritmo, il potere cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti amministrativi costituisce un istituto tipico di carattere generale, il cui esercizio non richiede l’espresso conferimento del relativo potere in relazione a ciascun settore di attività amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, n. 4529/2022). Tanto si ricava dalle previsioni contenute negli artt. 7 e 21-quater della L. 241/1990, dalle quali si evince il riconoscimento alla Pubblica Amministrazione del potere generale di sospensione cautelare dell’efficacia dei propri atti, quale espressione di un più generale potere di autotutela decisoria di natura cautelare, sostanzialmente finalizzato a garantire il buon andamento dell’attività amministrativa, assicurando ai relativi provvedimenti una situazione di temporanea quiescenza, nel presupposto della relativa reversibilità. In particolare, l’art. 21-quater introduce la disciplina generale dell’istituto della sospensione dell’efficacia o dell’esecuzione del provvedimento, da parte della stessa PA che lo ha adottato, prevedendo l’esercizio del relativo potere per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario.

Tale potere di sospensione, nell’ambito che qui rileva, è comunque riconosciuto dalla giurisprudenza, laddove evidenzia che “ il Gestore è titolare del potere di sospensione di cui all’art. 21-quater L. n. 241/90 e tale potere deve essere riferito anche al provvedimento di ammissione agli incentivi” (ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, n. 7777/2020;
Cons. Stato, sez. IV, n. 1542/2019).

Affermata, quindi, la titolarità in capo al GSE del potere di sospensione cautelare dei provvedimenti ampliativi, l’esercizio di tale potere non risulta nel caso in esame affetto da vizi, data la presenza di gravi ragioni e la predeterminazione di un termine finale, tenuto conto sia della onerosa e straordinaria contingenza di elevati prezzi dell’energia, che della necessità di tempi tecnici per implementare la correzione della formula, che del lasso di tempo intercorso tra settembre 2022, periodo di sospensione dell’erogazione degli acconti, e gennaio 2023, mese della regolazione a conguaglio delle partite energetiche ed economiche. Si nota, inoltre, che la convenzione di ammissione alla tariffa incentivante prevede all’art. 14, un potere di sospensione del contratto, “ nel caso se ne ravveda l'esigenza nell'ambito di controlli d'ufficio nonché di procedimenti avviati dal GSE”, che giustifica la sospensione degli acconti, onde consentire all’Amministrazione di procedere al ricalcolo delle partite di dare e avere, possibile solo a seguito della revisione della formula.

9. Si osserva, infine, che la ratio dell’intervento di adeguamento è coerente con l’orientamento giurisprudenziale relativo al c.d. effetto di incentivazione nell’ambito degli aiuti di Stato, ex art. 107 T.F.U.E., nel settore dell’energia (cfr., recentemente, la comunicazione della Commissione europea avente a oggetto la disciplina in materia di aiuti di Stato a favore del clima, dell’ambiente e dell’energia del 2022 (2022/C 80/01), par. 3.1.2).

9.1. Nel caso in esame, l’aumento della tariffa oltre il valore fisso onnicomprensivo, prestabilito e derivante dalle fonti primarie e secondarie richiamate, è idoneo a determinare una sovraincentivazione, in contrasto al descritto effetto di incentivazione;
la misura di adeguamento è, sotto questo profilo, conforme alla disciplina degli aiuti di Stato.

9.2. Inoltre, l’intervento di adeguamento della formula corrisponde alla previsione dell’art. 23, comma 2 d.lgs. n. 28/2011, che indica quale principio generale quello della flessibilità delle strutture dei regimi di sostegno, allo specifico fine di tener conto dei meccanismi di mercato, e all’art. 7 del d.lgs. 387/2003, poi ripreso dall’art. 24, comma 2, lett. a) del d.lgs. 28/2011, che prevede, quale principio informatore dei meccanismi di incentivazione, l’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

La valutazione della rispondenza degli incentivi all’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio viene fatta nei singoli Conti Energia. Dal che si deduce come la tariffa corrisposta, prima dell’aumento del prezzo dell’energia, fosse pienamente corrispondente a tale principi - e tale resta dopo la modifica dell’algoritmo - mentre la percezione dei ricavi derivanti dall’aumento del prezzo dell’energia oltre il valore della tariffa si discosterebbe da tale ratio .

10. Conclusivamente, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto

11. La novità e la complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.