TAR Ancona, sez. I, sentenza 2024-02-07, n. 202400130

Pubblicato il 07/02/2024

N. 00130/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00334/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 334 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Penta Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 94544635AE, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio D'Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Claudia Domizio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, Strada di Passo Varano - 19/A;
Ministero dell'Istruzione, non costituito in giudizio;

nei confronti

Edra Costruzioni Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Monterisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Edison Next Recology S.r.l., non costituito in giudizio;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Ancona, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

annullamento previa adozione delle opportune misure cautelari:

- della determinazione n. 839 del 28.6.2023 con cui la Provincia di Ancona ha revocato, ai sensi dell''art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, le precedenti determinazioni n. 194 del 16.2.2023 e n. 514 del 14.4.2023 di aggiudicazione alla Penta Appalti S.r.l. della gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento sismico dei corpi B e C dell''I.I.S. “Volterra – Elia” di Ancona;

- della determinazione n. 943 del 17.7.2023 con cui la Provincia di Ancona, a seguito della revoca di cui al punto che precede, ha aggiudicato la gara al concorrente secondo graduato Edra Costruzioni Soc. Coop;

- della determinazione n. 925 del 14.7.2023 di assunzione dell’impegno di spesa in favore della Edison Next Recology S.r.l., della precedente determinazione 905 del 10.7.2023 e di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, anche se non conosciuti, relativi all’affidamento dello stralcio alla Edison Next Recology S.r.l.;

- della nuova graduatoria di gara;

- di tutti gli atti e i verbali del procedimento di revoca confluito nel provvedimento di cui alla determinazione n. 839 del 28.6.2023;

- di tutti gli atti e i verbali di gara nelle parti in cui hanno ammesso il concorrente secondo graduato Edra Soc. Coop. alle operazioni di gara;

- del bando e del disciplinare di gara;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente, anche se non conosciuto,

per la condanna

dell'Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante riaggiudicazione della gara alla deducente ovvero, in subordine, all''annullamento della gara ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della Stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica,

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Penta Appalti S.r.l. il 27/11/2023:

annullamento

- della determinazione 31.10.2023 n. 1382 con la quale la stazione appaltante, determinava “di rilevare, ai sensi degli artt. 32 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., l'efficacia dell'aggiudicazione dei lavori di adeguamento sismico dei corpi B e C dell'I.I.S. “Volterra – Elia” di Ancona – BAN258L, a seguito della riapertura della gara di appalto di cui al verbale in data 05/07/2023 in favore del secondo concorrente EDRA COSTRUZIONI SOC. COOP. con sede a Senigallia (AN) Via Cimabue n. 5 (C.F. – P.I. 00208340422) con il ribasso percentuale del -3,00% sull'importo dei lavori a base di gara € 6.965.687,32 oltre oneri della sicurezza € 134.458,23 per un importo contrattuale di € 6.891.174,93, di cui € 6.756.716,70 per lavori ed € 134.458,23 per oneri della sicurezza, oltre iva 10% per un totale complessivo di € 7.580.292,42”;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente a quello impugnato, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Ancona e di Edra Costruzioni Soc. Coop. e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato il 28 luglio 2023 la ricorrente ha impugnato gli atti meglio indicati in epigrafe, contestando la legittimità della revoca dell’aggiudicazione dell’appalto (finanziato dal PNRR – programma dell’Unione Europea – Next Generation EU – D.P.C.M. 28 luglio 2022, art. 7 e all.to. 1- cod. M4C1I3.3), parimenti meglio indicato in epigrafe, che aveva conseguito ai fini dell’adeguamento sismico di una scuola.

Veniva contestata, altresì, la conseguente aggiudicazione alla seconda classificata, odierna controinteressata.

La Provincia di Ancona ha stabilito, in particolare, di procedere, ai sensi dell’art. 21 -quinquies della Legge n. 241/90, alla revoca della determinazione di aggiudicazione non efficace n. 194 del 16/02/2023 e della determinazione di aggiudicazione efficace n. 514 del 14/04/2023, nonché di tutti gli atti amministrativi presupposti, connessi e conseguenti alle stesse, nei confronti della ricorrente, sulla base dei seguenti presupposti.

Vista la necessità di avviare quanto prima l’appalto, l’Amministrazione fissava la data del 2/5/2023 per la consegna dei lavori in via d’urgenza; nel giorno previsto per la consegna dei lavori la ricorrente presentava per iscritto una serie di riserve e contestazioni, segnalazioni di gravi errori ed omissioni progettuali, richieste di varianti e proroghe, rimborso di oneri e spese, formalizzando espressamente l’impossibilità di dar corso ai lavori (viene citato a riprova il verbale di sopralluogo del 2/5/2023, di cui al prot. 13726 del 3/5/2023, con allegate le riserve societarie); pertanto, il 2/5/2023 non venivano avviati i lavori come da verbale in pari data; con nota acquisita il 2/5/2023 stesso, la ricorrente formulava nuovamente le proprie riserve/contestazioni al verbale del 2/5/2023 e procedeva alla contestazione di errore progettuale.

Nell’atto di revoca si attesta che prima della formale convocazione per la consegna dei lavori in via d’urgenza, la ricorrente mai aveva evidenziato lacune progettuali tali da impedire la possibilità di dar corso ai lavori, o errata formulazione di prezzi, né avanzato richieste di rimborso spese, come invece poi fatto. Viceversa, si attesta che nella domanda di partecipazione al bando, il legale rappresentante della società appaltatrice, ha dichiarato di aver preso visione della determinazione dirigenziale n. 1358 del 27/10/2022 e del capitolato speciale e di tutti i documenti posti a base di gara, e di accettare, senza riserva o condizione alcuna, tutte le particolari condizioni di esecuzione dell’appalto dal medesimo previste, nonché tutte le norme e disposizioni contenute nel disciplinare di gara; di aver preso esatta visione della documentazione tecnica (progetto e relativi allegati) pubblicata; che il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento sismico dell’I.T.I.S. “Volterra” di Ancona – corpi B e C – valutato dalla società appaltatrice come carente e lacunoso, era stato positivamente verificato, ai sensi dell’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., da una società

esterna all’Ente e che, ai sensi dell’art. 205, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, “ Non possono

essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi

dell’articolo 26 ”; che, stante l’urgenza di avviare l’appalto e nell’interesse pubblico sotteso al corretto svolgimento della procedura di appalto, la Stazione Appaltante, con nota prot. 14959 del 12/05/2023, ha diffidato la ricorrente “ ad eseguire l’appalto de quo alle condizioni

previste nei documenti di gara ed esclusivamente secondo le prescrizioni, le modalità e le

tempistiche impartite dalla scrivente Stazione Appaltante ” con invito a comunicare

definitivamente le proprie intenzioni in merito; che la ricorrente con nota acquisita il 16/5/2023, ha

confermato le proprie contestazioni/riserve ribadendo l’impossibilità di dare immediato avvio

ai lavori a causa di gravi errori progettuali nonché avanzato ulteriori nuove richieste di

chiarimenti.

Con nota del 25/05/2023 l’Amministrazione ha comunicato, alla società appaltatrice, ai sensi dell’art. 7 e s.s. della L. n. 241/90, l’avvio del procedimento di revoca con termine per presentare motivate controdeduzioni.

Una volta ricevute ed esaminatele la Provincia ha ritenuto di non accoglierle in quanto l’appaltatrice, se da un lato aveva espresso la volontà di stipulare il contratto di appalto, dall’altro ribadiva la propria posizione