Pubblicato il 27/02/2023

N. 00113/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00026/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2022, proposto da
TO.FI S.a.s. di M Filippo, in persona del legale rappresentante pro tempore, F M, che agisce anche in proprio nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale denominata “Fioreria Fill di M Filippo”, rappresentati e difesi dall'avvocato T C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Aprilia, via Ugo Foscolo, 34;

contro

Comune di Aprilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura municipale in Aprilia, p.zza Roma, 1;

nei confronti

Svina Tti, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittoria Guarracino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Albano Laziale, via Tullio Valeri, 26;

per l'annullamento previa sospensione

del provvedimento prot. 0108198/2021 del 09.11.2021 notificato a mezzo p.e.c. in data 10.11.2021, con cui è stata comunicata l’irricevibilità/inefficacia con effetto retroattivo della SCIA/Comunicazione presentata in data 30.06.2021 con conseguente diffida a proseguire l’attività ed a procedere al ripristino dell’originario stato dei luoghi mediante rimozione del chiosco posto su area pubblica e a darne debita comunicazione all’ufficio SUAP del Comune di Aprilia entro 30 giorni dal ricevimento del provvedimento

nonché

di ogni altro atto presupposto, attuativo ed integrativo, connesso e/o consequenziale al succitato provvedimento, ancorché non riconosciuto dal ricorrente

e per il riconoscimento

del diritto della TO.FI. s.a.s. a subentrare nel titolo concessorio dgc n. 229 del 22.06.2000 e n. dgc 426 del 14.12.2000 autorizzazione n. 83/2001 del 11.06.2001 rilasciata a favore di Tti Svina e della validità /efficacia/mancata decadenza del predetto titolo autorizzativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aprilia e di Svina Tti, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare n. 51/2022 del 27 gennaio 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 25 gennaio 2023 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la TO.FI S.a.s. di M Filippo e quest’ultimo, anche in proprio nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale denominata “Fioreria Fill di M Filippo, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento in epigrafe, con il quale il Comune di Aprilia aveva comunicato l’irricevibilità/inefficacia con effetto retroattivo della SCIA/Comunicazione presentata in data 30.06.2021 con conseguente diffida a proseguire l’attività ed a procedere al ripristino dell’originario stato dei luoghi mediante rimozione del chiosco posto su area pubblica e dichiarazione di decadenza del titolo concessorio rilasciato a Svina Tti.

In particolare, sulla SCIA in subingresso in attività di commercio di rivendita fiori in area cimiteriale, il Comune aveva motivato la sua decisione, rilevando: a) in relazione alla TO.FI. s.a.s., che non era stata chiesta nei tempi e nei modi prescritti la voltura dei titoli abilitativi e che non risultava esercitata l’attività, con mancato esercizio in questione non giustificato dal titolo depositato (comodato gratuito) perché non idoneo in quanto non redatto nelle forme di rito previste dal codice civile e privo di data certa;
b) in relazione alla ditta individuale di M Filippo, che non era mai stata presentata istanza di voltura dei titoli abilitativi e dai corrispettivi allegati non era possibile evincere in modo univoco che l’attività era a essa riconducibile, dato che il sig. M era titolare di analoga attività svolta in chiosco limitrofo.

Parte ricorrente precisava che Svina Tti – coniuge in regime di separazione dei beni con il sig. M - era titolare di titolo concessorio dal 2000 e di autorizzazione a esercitare l’attività di commercio di piante e fiori in area pubblica cimiteriale (n. 83/2001 del 11 giugno 2001). Nel 2004 l’a.g. dichiarava la cessazione degli effetti civili del matrimonio e le parti convenivano la cessione dell’attività di vendita di fiori e piante su area cimiteriale di cui la sig.ra Tti era titolare di autorizzazione amministrativa, in favore di una costituenda società tra il sig. M e la loro comune figlia, Tosca M. Il 19 dicembre 2013 era costituita la suddetta società TO.FI. s.a.s. a cui la sig.ra Tti, in pari data, cedeva la predetta azienda. La TO.FI., a sua volta, cedeva in comodato al sig. M, quale titolare dell’omonima ditta, il chiosco già della sig.ra Tti. Il sig. M continuava la vendita di fiori e piante e, nel giugno 2021, la Fioreria Flo di Tti Svina e la Fioreria TO.fI s.a.s. di M Filippo confermavano la cessione d’azienda avente ad oggetto la vendita di fiori, piante ed articoli funerari esercitata in Aprilia alla Via Cattaneo snc. Il 30 giugno 2021 il sig. M dava luogo a SCIA in subingresso in attività di commercio su aree pubbliche con posteggio fisso, ma il Comune comunicava che vi erano ostacoli, a causa della cessazione dell’attività di cui era comunicato il subingresso dal 2013 e per mancato esercizio di attività ultrannuale. L’interessato produceva osservazioni, anche su successiva richiesta di chiarimenti, ma il Comune adottava infine il provvedimento impugnato.

Parte ricorrente, nel gravame, lamentava in sintesi quanto segue.

“ 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L.241/90 – eccesso di potere – difetto ed incompletezza di istruttoria ”.

Il Comune aveva inizialmente contestato alla TO.FI s.a.s. il mancato esercizio dell’attività ultrannuale, attesa la cessazione dell’attività da parte della sig.ra Tti dall’anno 2013, salvo poi, dopo la ricezione delle memorie integrative corredate dalla apposita documentazione volta a provare l’esercizio continuativo dell’attività, rigettare la domanda di subingresso per motivi differenti, come sopra riportati, con conseguente violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90.

“ 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 comma 5 e art. 22 comma 3 del D. Lgs. 114/1998 –eccesso di potere – mancata valutazione dell’atto notarile di cessione di azienda del 22.06.2021 ”.

Dalla lettura del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 5, e 22, comma 3, del d.lgs. n. 114/1998, non sussistevano ragioni logico giuridiche in base alle quali la sanzione della chiusura dell’esercizio di vendita potesse essere disposta in aggiunta alla sanzione amministrativa del pagamento delle somme stabilite ai commi 1 e 3 dell’art. 22 cit., non riscontrandosi un esercizio abusivo dell’attività ma solo una semplice irregolarità.

Inoltre, il Comune non aveva considerato l’atto notarile del 22 giugno 2021 con il quale la Fioreria Flo di Tti Svina e la Fioreria TO.FI s.a.s. di M Filippo confermavano la cessione d’azienda avente ad oggetto la vendita di fiori, piante ed articoli funerari in questione, anteriormente alla SCIA, comunicata il 30 giugno 2021.

“ 3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1803 c.c. - eccesso di potere ”.

Il comodato d’uso gratuito, previsto e disciplinato dall’art. 1803 c.c. non prevede alcuna forma “ad substantiam” per la validità dello stesso, stipulabile anche in forma verbale. Peraltro, il contratto di comodato era stato redatto in forma scritta e registrato presso l’Agenzia delle Entrate, a nulla rilevando sulla validità del contratto il fatto che la registrazione fosse avvenuta tardivamente. Inoltre, anche il contratto di cessione di azienda, qualora fosse questo il titolo preso in considerazione dal Comune, era stato redatto in forma scritta avanti a un notaio.

“ 4. Omessa o carente valutazione delle prove – violazione dell’art. 116 c.p.c. – travisamento dei fatti ”.

Riguardo alla motivazione per la quale dai corrispettivi presentati non si evinceva in modo univoco l’esercizio dell’attività, ovvero che le registrazioni riportate erano riconducibili all’attività di cui al comodato d’uso gratuito, considerato che il sig. M è titolare di autorizzazione/concessione di suolo pubblico per l’esercizio di analoga attività svolta in un altro chiosco limitrofo a quello in questione, parte ricorrente osservava che la relativa documentazione versata in atti consisteva nei doppi dei registri dei corrispettivi relativi all’attività esercitata nel periodo 2013 – 2021 e relativi a due registratori per due attività differenti.

“ 5. Violazione di norma di legge in relazione all’art. 55 L. Regione Lazio n. 22 del 06.11.2019 – carente motivazione ”.

Sulla disposta decadenza, le motivazioni di cui al provvedimento impugnato non erano in grado di supportare gli espressi motivi di decadenza e revoca della concessione indicati dall’art. 55 della l.r. Lazio n. 22/2019: la TO.FI s.a.s., infatti, era in possesso dei requisiti di cui all’art. 6 della predetta legge e non era incorsa nelle condizioni di cui all’art. 55, comma 1, lettere b), c), d), e), né nelle condizioni di cui ai commi 2 e 3 del predetto articolo.

Inoltre, la sig.ra Tti aveva provveduto per ogni annualità a versare le relative tasse per l’occupazione di suolo pubblico e mai, nel lungo lasso di tempo intercorso, era stato accertato che l’attività non era esercitata prima del provvedimento di rigetto al subingresso impugnato.

Il Comune di Aprilia si costituiva con atto di mera forma, depositando documentazione.

Si costituiva, altresì, anche la sig.ra Tti – a cui era stato notificato il ricorso – sostenendo le ragioni di illegittimità dell’atto impugnato come illustrate nel ricorso.

Con l’ordinanza in epigrafe la domanda cautelare era accolta.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2023 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che, con nota del 30 luglio 2021, il Comune di Aprilia aveva comunicato a parte ricorrente che erano emersi elementi ostativi sulla SCIA in questione, legati alla cessazione dell’attività dal 2013 (o data successiva non nota) e al mancato esercizio ultrannuale, richiedendo chiarimenti solo su questo punto. Con successiva nota del 13 ottobre 2021, lo stesso Comune, dopo l’invio di osservazioni e controdeduzioni dell’interessato, precisava che mancava la sottoscrizione e la data certa dell’atto, i corrispettivi si riferivano solo agli anni 2013 e 2014 e mancava la prova della continuità aziendale nei periodi successivi. A tali ulteriori osservazioni endoprocedimentali parte ricorrente replicava con nota del 30 ottobre 2021, in cui illustrava la situazione, sostanzialmente uguale a quanto riportato sopra in narrativa.

Non risulta che il Comune abbia chiesto ulteriori chiarimenti.

Da tale ricostruzione emerge che, se è riscontrabile che il Comune abbia sostanzialmente - sia pure attraverso distinte note istruttorie - preannunciato i motivi di inefficacia di cui al provvedimento impugnato, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso sulla ritenuta violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90, appare chiaro che abbia però omesso di approfondire in fase istruttoria la, pur complessa, situazione societaria collegata anche alla cessione di azienda, con conseguente carenza di motivazione.

Dalla lettura delle controdeduzioni dell’interessato di cui alla nota del 30 ottobre 2021, emerge che era stata evidenziata la situazione relativa alla cessione in questione e alla continuità dell’attività, come da corrispettivi fiscali registrati.

Non apportando il Comune alcun elemento significativo in questa sede, dato che risulta depositata una memoria di forma e documentazione non decisiva, il Collegio rileva che manca l’approfondimento che parte ricorrente aveva sollecitato con il deposito delle sue osservazioni e della documentazione in fase istruttoria.

Generico e privo di consistenza specifica è, quindi, l’assunto del Comune nel provvedimento impugnato, per il quale le osservazioni e le controdeduzioni non erano “idonee e sufficienti a superare tutti i motivi ostativi”, in quanto non approfondisce i singoli punti in discussione.

In realtà, parte ricorrente aveva chiarito la successione societaria, le modalità di cessione di azienda e la riconducibilità dei corrispettivi, collegati a registratori di cassa con diverso numero di serie e riconducibili a diverse attività.

Così pure non è chiarita la motivazione sulla forma del contratto di comodato d’uso, notoriamente non a forma scritta obbligatoria, e sulla cessione dell’azienda, comunque effettuata con atto notarile.

Analogamente, deve concludersi per la dichiarata decadenza del titolo concessorio originario, in assenza dei presupposti di cui 55, comma 1, lettere b), c), d), e), commi 2 e 3, l.r. Lazio n. 22/2019, con conseguente fondatezza dei restanti quattro motivi di ricorso.

Le spese seguono la soccombenza del Comune e possono compensarsi con la sig.ra Tti.