TAR Catania, sez. I, sentenza 2023-03-03, n. 202300693

Pubblicato il 03/03/2023

N. 00693/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01476/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1476 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. T Emea Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M A S, L L e F T, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato M D P in Catania, via Vincenzo Giuffrida, 23;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Policlinico “G. Rodolico - S. Marco”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F B, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Catania, Via Francesco Crispi n. 247;

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato Regionale della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici domiciliano in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

F Kabi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Liliana D'Amico in Catania, via V. Giuffrida 37;

per l'annullamento, previa concessione di ogni opportuna misura cautelare, compresa, in primis, la sospensione dell'efficacia,

- - per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A) della Deliberazione AOU Catania n 1828 del 11 8 2022 (di seguito “Del 1828”), mai comunicata e pubblicata sul sito della SA il 12 8 2022, recante “Aggiudicazione della Procedura aperta per la fornitura in “Service”, in somministrazione continuata per cinque anni, distinta in lotti unici ed inscindibili di separatori cellulari e materiale di consumo per aferesi terapeutica, aferesi produttiva, fotoaferesi e raccolta cellule staminali per l’importo complessivo quinquennale a base d’asta di E 4.750.000,00+IVA”, per la parte in cui, dato atto della graduatoria per il lotto 4, che vedeva assegnati a F 97,02 punti e a T 91,234 punti, pur riconoscendo di poter stipulare il contratto solo dopo 35 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione a tutte le ditte partecipanti (invero mai effettuata) e preconizzando la stipula del contratto entro 60 giorni dall’acquisizione dell’efficacia dell’aggiudicazione e dunque “entro il 30/09/2022”, dispone l’aggiudicazione in favore della prima graduata;

B) ove occorrer possa e nei limiti di quanto di interesse:

- della nota prot n 58264 del 10 12 21 con cui la SA lamenta di non aver rilevato, dall’esame della documentazione tecnica, l’informazione relativa all’attribuzione del punteggio sulla “Sostenibilità finanziaria” dei prodotti offerti da T;

- di tutti gli atti della procedura, ivi espressamente compresi, la Delibera n 193 del 2 10 20 indittiva della procedura (“Del 193”), il Disciplinare di gara (“DG”), il Capitolato tecnico (“CT”) e la nota di chiarimenti del 28 12 20 nella parte in cui fossero interpretabili nel senso di imporre contraddittoriamente l’inserimento di un elemento economico (i e i kit offerti in sconto merce) all’interno dell’offerta tecnica;

C) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi espressamente compresi i verbali di gara mai pubblicati sulla pagina web della SA né altrimenti resi noti od ostesi alla ricorrente, e gli atti che hanno concluso positivamente la verifica dei requisiti dell’offerta di F e hanno dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione

e per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

del contratto eventualmente sottoscritto tra la AOU Catania e F nelle more del giudizio,

nonché per l’accertamento e la conseguente condanna

dell’Amministrazione resistente e, per quanto di competenza, della controinteressata, al risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati, da effettuare, in via principale, in forma specifica, anche mediante subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente, mediante il pagamento di una somma di denaro da quantificare in corso di causa, anche in via equitativa, unitamente a interessi e rivalutazione monetaria,

oltre che per la condanna della stazione appaltante

a depositare in giudizio, ex artt. 116, co. 2 e 64, co 3 e ss. c.p.a., tutti gli atti relativi alla procedura di gara de qua, ivi espressamente compresi i verbali di gara, ancorché relativi alle sedute riservate, nonché la documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata da F, anche, laddove occorra, previo annullamento del diniego tacitamente formatosi sull’istanza di accesso proposta da T il 16 5 22;

- - per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da F Kabi Italia S.r.l. in data 26 ottobre 2022, per l'annullamento, previa sospensione:

a. delle operazioni di gara, delle valutazioni della Commissione di gara, dei verbali di gara, dei provvedimenti di approvazione dei verbali di gara, della graduatoria di gara, della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione della gara e relativi provvedimenti – ed in specie:

i) dei verbali di gara del 3 26.11.2021, del 12.4.2022 e del 27.4.2022;

ii) della nota del Responsabile Unico del Procedimento prot. n. 58264 del 10.12.2021 di richiesta di chiarimenti alla ricorrente principale;

iii) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico – San Marco” Catania n. 1828 dell’11.8.2022;

iv) della nota prot. n. 50251 del 29.9.2022 di comunicazione degli esiti della gara;

v) della pubblicazione degli esiti di gara – in relazione alla procedura aperta ex art. 60 d.lgs. 50/2016 per la fornitura in somministrazione continuata per cinque anni di separatori cellulari e materiale di consumo per aferesi terapeutica, aferesi produttiva, fotoaferesi e raccolta cellule staminali in service, lotto n. 4, esclusivamente nella parte in cui non hanno provveduto a rilevare i vizi dell’offerta della ricorrente principale SOC. T Emea Limited di cui infra, il che avrebbe dovuto determinare l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara, anziché la valutazione e la graduazione dell’offerta dalla stessa presentata, nonché

b. di ogni altro atto e comportamento presupposto, consequenziale e connesso, sempre e solo esclusivamente nei termini di cui infra;

- - per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Soc. T Emea Limited in data 8 novembre 2022, per l'annullamento, previa concessione di ogni opportuna misura cautelare, compresa, in primis , la sospensione dell'efficacia:

oltre che per i motivi già dedotti nel ricorso introduttivo, per gli ulteriori profili che T ha maturato interesse a contestare a seguito dell’accesso all’offerta dell’aggiudicataria F, conosciuta, attraverso la produzione in giudizio solo il 17 10 u s.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale della Salute, dell’Azienda Ospedaliero - Universitaria Policlinico “G. Rodolico - S. Marco” e di F Kabi Italia S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da F Kabi Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo del giudizio notificato in data 28 settembre 2022 e depositato in data 6 ottobre 2022 Soc. T Emea Limited ha rappresentato quanto segue.

Con delibera n. 193 del 2 ottobre 2020 l’AOU Catania ha indetto una procedura aperta, da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, per la fornitura quinquennale di separatori cellulari e materiale di consumo per aferesi terapeutica, aferesi produttiva, fotoaferesi e raccolta cellule staminali in “service” per l’importo complessivo di E 4.750.000,00+IVA.

La gara era suddivisa in 4 lotti, di cui l’ultimo dedicato alla fotoaferesi con base d’asta di Euro 1.800.00,00.

Il disciplinare di gara, nel descrivere il contenuto della busta contenente l’offerta tecnica, ha precisato, per quanto qui rileva, che “ La documentazione tecnica deve essere priva, a pena di esclusione dalla gara, di qualsivoglia indicazione (diretta e/o indiretta) all’offerta economica ” (punto 5.2, p 15).

Quanto all’offerta economica, lo stesso disciplinare di gara ha imposto l’indicazione, oltre al prezzo complessivamente offerto per ciascun lotto, del “prezzo unitario per singola confezione di ciascuna tipologia di materiale di consumo necessario per la esecuzione delle indagini richieste, iva esclusa” (pt. 5.3, p. 16).

La legge di gara ha previsto che, “ in caso di discordanza tra il valore complessivo dell’offerta indicato dall’operatore economico e quello risultante dalla sommatoria dei prezzi offerti moltiplicati per le relative quantità ”, la stazione appaltante avrebbe provveduto “ a rideterminare l’esatto valore dell’offerta complessiva ” (p. 16). A conferma dell’attenzione riservata dalla legge di gara alla coerenza tra prezzo complessivo e prezzi unitari offerti, è stato precisato che questi ultimi “ si intendono comprensivi di tutti gli oneri, spese e remunerazione per l’esatto e puntuale adempimento di ogni obbligazione contrattuale e si intendono, altresì, fissi ed invariabili per tutta la durata della fornitura ” con previsione, all’uopo, di un’apposita dichiarazione dell’operatore economico.

Sul fronte delle modalità di aggiudicazione della gara, il disciplinare di gara ha previsto l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica;
per il punteggio tecnico era prevista la riparametrazione.

Il capitolato tecnico, a sua volta, nello specificare il fabbisogno in relazione al lotto 4, ha quantificato le attrezzature richieste in 3 separatori cellulari e 400 kit/anno (quantità originariamente indicata in 500 kit/anno e corretta a ribasso con avviso del 28 dicembre 2021 a fronte di una richiesta di chiarimenti della ricorrente principale), cui si aggiungevano 6 set di lampade a raggi ultravioletti/anno.

Nell’indicare i parametri per l’attribuzione del punteggio di qualità, il capitolato tecnico vi includeva la voce “ Sostenibilità finanziaria ”.

A fronte della scarsa chiarezza della previsione, evidenzia la deducente, che pareva attribuire un punteggio tecnico a un aspetto prettamente economico (anche nel nomen ) e comunque capace di incidere (sia pur indirettamente) sull’offerta economica (che richiedeva agli offerenti l’indicazione, accanto al prezzo complessivo del lotto, anche del “ prezzo unitario per singola confezione di ciascuna tipologia di materiale di consumo necessario per la esecuzione delle indagini richieste ”), la società ricorrente principale ha rivolto alla stazione appaltante il quesito se la fornitura di kit in sconto merce fosse o meno computata nel numero di kit annui richiesti (originariamente 500, poi ridotti a 400) e se il numero di pazienti cui la specifica faceva riferimento fosse relativo al solo sconto merce o alla fornitura totale;
la stazione appaltante ha quindi risposto che “ Il punto relativo alla sostenibilità finanziaria attribuisce un punteggio di qualità in base al numero di kit (20, 30 o 50) offerti in sconto merce oltre a quelli previsti dal capitolato ”, così ammettendo che, dietro al richiamo all’accesso alle cure dei pazienti, si celava, invero, il dato dei kit offerti gratuitamente.

Per scongiurare il rischio di esclusione, memore del dettato della legge di gara che, mentre non richiedeva l’indicazione del numero di kit offerti all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, imponeva a chiare lettere che tale ultima documentazione fosse priva “di qualsivoglia indicazione (diretta e/o indiretta) all’offerta economica”, la società ricorrente principale ha dedicato un paragrafo della propria offerta tecnica alla voce “ Sostenibilità finanziaria ”, nel quale ha fatto espresso rinvio all’offerta economica (“ Per questo criterio si prega di far riferimento a ciò che è stato inserito nella Busta Economica ”, p 11).

La società ricorrente principale ha presentato la propria offerta nel termine del previsto dalla lex specialis e, in data 10 dicembre 2021, ha ricevuto la nota con cui la stazione ha lamentato di non aver rilevato, dall’esame della documentazione tecnica da essa presentata, l’informazione relativa all’attribuzione del punteggio sulla “ Sostenibilità finanziaria ”, né l’indicazione del numero di kit offerti;
quindi la ricorrente principale ha riscontrato la richiesta, precisando, sul primo versante, che “ l’informazione relativa all’attribuzione del punteggio sulla sostenibilità finanziaria riguarda il numero di kit in sconto merce. A tal riguardo, trattandosi di un parametro economico e causa escludente se indicato nella busta tecnica, come chiaramente specificato all’art.5 pag.10 e all’art.