Pubblicato il 05/11/2021

N. 03045/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02436/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2436 del 2010, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati G G e S T, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. S T, in Palermo, viale Regina Margherita, 21;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato C B, nonchè dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, entrambi con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Gerlando Calandrino, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Palermo, via Streva n. 14;

per l’annullamento

- della graduatoria definitiva relativa alla procedura di stabilizzazione per il profilo di collaboratore professionale sanitario infermiere (indetta dall’Azienda resistente ai sensi dell’art. 1 commi 519, 520, 529 e 940 della 1. n. 296/2006, come modificati ed integrati dall’art. 3 commi 90, 92, 94 e 97 della 1. n. 244/2007), nella parte in cui all’odierna ricorrente non è stato attribuito il punteggio relativo al servizio dalla stessa espletato quale infermiera professionale presso -OMISSIS-, con conseguente collocazione in una posizione non utile alla stabilizzazione;
graduatoria adottata dalla Commissione incaricata dell’espletamento della prefata procedura di stabilizzazione nella seduta tenutasi il -OMISSIS-(il cui verbale si impugna);
approvata con la deliberazione n. -OMISSIS-(parimenti impugnata) a firma del Direttore Generale dell’Azienda resistente e successivamente pubblicata all’albo dell’Azienda a partire dal 28.09.2010 giusta nota prot. n. -OMISSIS-(che del pari si impugna);

- nonché, ove possa occorrere, dell’avviso relativo all’indizione delle procedure di stabilizzazione ai sensi dell’art. 1 commi 519, 520, 529 e 940 della 1. n. 296/2006, come modificati ed integrati dall’art. 3 commi 90, 92, 94 e 97 della 1. n. 244/2007, nella parte precisata in ricorso, ove intesa nel senso sostenuto dall’Azienda odierna resistente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2021 la dott.ssa R S R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 26 novembre 2010 e depositato il successivo 24 dicembre, -OMISSIS- ha impugnato la graduatoria relativa alla procedura, indetta dall’Azienda resistente e meglio indicata in epigrafe, diretta alla stabilizzazione, per quanto di interesse in questa sede, di n. 207 soggetti nel profilo di collaboratore professionale sanitario infermiere (numero successivamente elevato a 275);
ha denunciato l’illegittimità di tale atto, in ragione della mancata attribuzione, in suo favore, del punteggio relativo al servizio dalla stessa espletato quale infermiera professionale presso -OMISSIS-;
ha precisato che, ove le fosse stato attribuito il punteggio in questione, si sarebbe collocata alla posizione 125 della graduatoria (e quindi in posizione utile), piuttosto che al 312° posto;
ha dedotto un unico, articolato motivo, così rubricato:

“Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del D.P.R. n. 761 del 20 dicembre 1979. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 132/1968 e dell'art. 129 del D.P.R. n. 130/1969. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 12° del D. Lgs. n. 502/1992, come sostituito dall’art. 5 del D. Lgs. n. 517/1993. Violazione e falsa applicazione l’art. 15-undecies del D. Lgs. n. 502/1992, come aggiunto dall’art. 13, d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del D.P.R. n. 220 del 27 marzo 2001. Eccesso di potere per illogicità, arbitrio ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per violazione dei principi disciplinanti le procedure di assunzione del personale delle PP.AA. Eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti della medesima amministrazione” .

Si è costituita in giudizio, con atto di pura forma, l’Azienda ospedaliera.

Si è costituita altresì la controinteressata -OMISSIS-, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con memoria del 14 maggio 2021, la ricorrente, riferendo che la fattispecie oggetto del giudizio non ha ad oggi subito alcuna evoluzione, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Successivamente, con atto depositato il 14 luglio 2021, rappresentando di avere proposto domanda analoga a quella oggetto del presente giudizio innanzi al Tribunale civile di Palermo, in funzione di giudice del lavoro - che ha rigettato il ricorso con sentenza n. -OMISSIS-- ha dichiarato di rinunciare al gravame.

All’udienza pubblica del 24 settembre 2021, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il Collegio, preliminarmente, ritiene di dover rendere alcune precisazioni.

La rinuncia al ricorso, depositata agli atti del giudizio ma non notificata alle altre parti, come previsto dall’art. 84, co. 3 c.p.a., attesa la sua irritualità, potrebbe essere presa in considerazione quale dichiarazione di una sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione.

Tuttavia, deve ricordarsi che, nell’ordine di esame delle questioni processuali, l’accertamento dei presupposti del processo (tra cui la giurisdizione) deve precedere quello delle condizioni dell’azione (tra cui l’interesse ad agire), come più volte chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. Plen. n. 5/2015). Il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula, invero, che su di essa questi sia munito della potestas iudicandi , imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (C.d.S., Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786 e 12 novembre 2013, n. 5421;
Sez. IV, 30 gennaio 2009, n. 519;
20 settembre 2006, n. 5528;
22 maggio 2006, n. 3026, e 13 novembre 1990, n. 907).

La fondatezza dell’eccezione sollevata dalla controinteressata, deve, dunque, scrutinarsi prioritariamente rispetto alla questione relativa alla permanenza dell’interesse.

Sempre in via preliminare, sotto altro profilo, deve rilevarsi che, benchè il ricorso sia stato notificato ad una sola controinteressata, non deve essere disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti che potrebbero subire un pregiudizio ove il ricorso venisse accolto;
ciò in quanto ricorre la fattispecie di cui all’art. 49, co. 2 c.p.a., attesa l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione.

È, invero, fondata l’eccezione sollevata dalla controinteressata -OMISSIS-, in considerazione della natura non concorsuale della procedura oggetto del presente giudizio.

Ai sensi del comma 4 dell’art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001, «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» .

È alla luce di tale disposizione che deve risolversi la questione, ampiamente dibattuta in giurisprudenza e che è giunta a risultati non sempre univoci, della sussumibilità delle procedure di stabilizzazione nella nozione di “procedure concorsuali”, ai fini della individuazione del plesso giurisdizionale competente.

Ritiene il collegio che debba aversi riguardo, caso per caso, alla natura della singola procedura ed alla presenza, in questa, degli elementi tipici delle selezioni concorsuali, ossia: parità di condizioni di accesso, predefinizione del tipo di prove, esatta scansione dei tempi per il relativo svolgimento, garanzia dell’anonimato e della genuinità in tale svolgimento, rilievo del merito, non riproducibilità dei beni della vita offerti agli interessati (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 22/07/2019, n. 5177);
valutazioni discrezionali attinenti ai requisiti e al merito (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 02/02/2021, n. 704);
profili comparativi e discrezionali (cfr. Cass., sez. un., ord. 1º luglio 2010 n. 15648);
nomina di una Commissione esaminatrice, attribuzione ai candidati di punteggi in relazione ai titoli posseduti e alle prove (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III , 21/09/2020, n. 9629).

Orbene, nel caso in esame, l’avviso pubblico prevedeva la formazione di una graduatoria sulla base della sola anzianità di servizio (cfr. art. 5). È vero che il medesimo punto 5 dell’avviso fa riferimento ad una “fase concorsuale” della procedura, ma deve ritenersi che tale locuzione sia stata impropriamente utilizzata, trattandosi, piuttosto, di una prova di idoneità: “le procedure di stabilizzazione riguardanti il personale assunto dall’Azienda con procedure diverse da quelle concorsuali o previste da norme di legge saranno attuate previo espletamento di prove selettive, di cui verranno successivamente emanate apposite norme regolamentati” (così l’art. 5 del bando).

È la stessa ricorrente che riferisce di avere superato una prova di mera idoneità;
dalla graduatoria impugnata, inoltre, non risulta l’attribuzione di alcun punteggio relativo a detta prova.

La graduatoria, dunque, è stata formata sulla base della mera anzianità di servizio di ciascun partecipante alla procedura.

Pertanto, in assenza di prove concorsuali in senso stretto e, comunque, di una valutazione tecnico-discrezionale da parte di una commissione chiamata a valutare, se non delle prove, dei titoli di merito, ritiene il collegio che debba escludersi la natura concorsuale della procedura, che non può riconoscersi in assenza di un rilievo del merito dei candidati, stante nella valutazione delle prove dagli stessi espletate o dei titoli di studio o di carriera da questi vantati.

La controversia, dunque, attiene ad una procedura non concorsuale e ricade, pertanto, nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi dell’art. 11, co. 2 c.p.a..

In considerazione della peculiarità della questione, ritiene il collegio che debbano essere compensate tra le parti le spese di lite.