Pubblicato il 07/06/2023

N. 00755/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00282/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 282 del 2020, proposto da
Q A, rappresentato e difeso dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cellino San Marco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Lecce, via Scarambone, n. 56;

nei confronti

Dgli Ati P, non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Cellino San Marco n.7 del 30.1.2020, con cui è stato formulato indirizzo al Dirigente competente al fine di predisporre tutti gli atti necessari all'affidamento tramite "project financing" dei servizi cimiteriali incluso (anche) il servizio di illuminazione votiva nel Cimitero Comunale, nell’ambito di un progetto di ampliamento del predetto Cimitero;

- della determina n.57 del 29.1.2010, con cui il Responsabile del IV° Settore del Comune di Cellino San Marco ha conferito incarico ad un Tecnico specializzato per la redazione di una perizia ricognitiva dell'impianto di illuminazione votiva del Cimitero Comunale ai fini dell'affidamento di cui sopra;

- della nota prot.n. 1232 del 30.1.2020 a firma del Responsabile del IV° Settore del Comune di Cellino San Marco, con cui si invita il ricorrente a fornire tutta la documentazione tecnica contabile ed amministrativa dell'impianto di che trattasi, nonché nel contempo si ingiunge al medesimo a voler rilasciare l'impianto medesimo allorquando sarà disposta l'aggiudicazione della espletanda gara per l’affidamento del servizio pubblico di illuminazione votiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cellino San Marco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2023 la dott.ssa A A e udito per la parte resistente il difensore avv.to G. Misserini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente - che, in forza di un contratto di concessione stipulato nel 1979 (di durata decennale), gestisce (in regime di proroga di fatto) il servizio di illuminazione votiva del Cimitero Comunale del Comune di Cellino San Marco - con ricorso notificato il 17/02/2020 e depositato in giudizio il 04/03/2020, impugna: la deliberazione di Giunta Municipale del Comune di Cellino San Marco n. 7 del 30.1.2020 con cui è stato formulato indirizzo al Dirigente competente al fine di predisporre tutti gli atti necessari all’affidamento tramite “ project financing ” dei servizi cimiteriali incluso (anche) il servizio di illuminazione votiva nel Cimitero Comunale, nell’ambito di un progetto di ampliamento del predetto Cimitero;
la determina n.57 del 29.1.2010, con cui il Responsabile del IV° settore ha conferito incarico ad un Tecnico specializzato per la redazione di una perizia ricognitiva dell’impianto di illuminazione votiva del Cimitero Comunale ai fini dell’affidamento di cui sopra, la nota prot. n. 1232 del 30.1.2020 a firma del Responsabile del IV° settore, con cui si invitava il ricorrente a fornire tutta la documentazione tecnica contabile ed amministrativa dell’impianto di che trattasi, nonché nel contempo si ingiungeva al ricorrente che “ all'atto dell'aggiudicazione l'impianto dovrà essere rilasciato dalla S.V. immediatamente e senza alcun preavviso nonché senza possibilità di contestazione ed eccezione alcuna considerato il regime di proroga di fatto di un contratto del 1979 ”. In via subordinata, chiede la condanna del Comune intimato al pagamento delle somme relative al riscatto dell’impianto elettrico de quo da parte del Comune medesimo, in base all’art. 8 del capitolato di concessione, mediante rimborso del valore di stima previo accordo tra le parti o, in subordine, in caso di contestazione, previa ammissione di apposita C.T.U..

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

VIOLAZIONE ED ERRONEA INTEPRETAZIONE DEI DD.MM. 31.12.1983, 1.7.2002, 16.5.2006 IN MATERIA DI ILLUMINAZIONE VOTIVA – FALSA ED ERRONEA APPLICAZIONE DEI DD.LGS 163/2006 E 50/2016 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO E CORRETTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DEI DOVERI DI BUONA E CORRETTA AZIONE AMMINISTRATIVA –VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO –

VIOLAZIONE ART.

3 L.241/1990 – CARENZA MOTIVAZIONALE - VIOLAZIONE ED ELUSIONE DEL CAPITOLATO (LEX SPECIALIS) NONCHE’ DEL CONTRATTO CONCESSORIO – ECCESSO DI POTERE CONTRADDITTORIETA ED ILLOGICITA’ MANIFESTA – DISPARITA’ DI TRATTAMENTO – SVIAMENTO.

Con decreto cautelare n. 144 del 4/03/2020, il Presidente di questa Sezione ha respinto provvisoriamente l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente, fissando per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare la Camera di Consiglio del 29 Aprile 2020, con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, tutte le domande proposte con il ricorso - a parte ogni questione preliminare sollevata dal Comune resistente - appaiono infondate, in quanto il servizio di illuminazione votiva è un servizio pubblico locale a rilevanza economica, sicchè - ex artt. 34 D.L. n. 179/2012 e 13 D.L. n. 150/2013 - la concessione gestita dal ricorrente è cessata per legge al 31 Dicembre 2014, senza che possa argomentarsi di rinnovi taciti sino al 2029, pertanto il rilascio dell’impianto in questione è atto dovuto. Ritenuto, altresì, insussistente un danno grave ed irreparabile immediato per la parte ricorrente ”.

Il 19/03/2020, si è costituito in giudizio il Comune di Cellino San Marco, depositando una memoria difensiva per impugnare e contestare tutto quanto ex adverso dedotto, eccepito, prodotto e concluso dal ricorrente siccome inammissibile, irricevibile, improcedibile ed infondato in fatto ed in diritto, eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità del ricorso “ notificato a mezzo pec all’Amministrazione comunale in data 17.02.2020 e depositato solo in data 04.03.2020 e, dunque, una volta spirato il termine di quindici giorni per il suo deposito previsto dall’art. 119 c.p.a. ”, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adito e per difetto di lesività degli atti gravati nei riguardi dell’istante, “ trattandosi di meri atti di indirizzo - che esauriscono la loro portata al solo interno della P.A. resistente -, e, pertanto, di per sé inidonei ad incidere sulla posizione giuridica soggettiva del ricorrente ” e, ancora, l’inammissibilità/irricevibilità del ricorso per tardività, in quanto “ il Comune di Cellino San Marco, già con la nota Prot. n. 11569/2019 del 29.10.2019 - rimasta inoppugnata sia all’epoca che con il presente ricorso -, comunicava all’istante la volontà di avviare un “procedimento di riorganizzazione della gestione dell’area cimiteriale” ”, nonché l’infondatezza nel merito del ricorso.

Il 22/04/2020, il ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, per impugnare e contestare le avverse eccezioni in quanto infondate in fatto e in diritto, nonché “ il contenuto non condivisibile del decreto cautelare di rigetto n.144/2020 ”, insistendo per l’accoglimento del ricorso e della contestuale istanza cautelare.

Con ordinanza cautelare n. 326 del 30/04/2020, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente con la seguente motivazione:

“ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, tutte le domande proposte con il ricorso - a parte ogni questione preliminare sollevata dal Comune resistente - appaiono infondate, in quanto il servizio di illuminazione votiva per cui è causa è un servizio pubblico locale a rilevanza economica, sicché - ex artt. 34 D.L. n. 179/2012 e 13 D.L. n. 150/2013 - la concessione gestita dal ricorrente è cessata per legge al 31 Dicembre 2014, senza che possa argomentarsi di rinnovi taciti sino al 2029, e, pertanto, il rilascio dell’impianto in questione è atto dovuto (cfr., in termini, T.A.R. Catanzaro, Sezione I, 01/06/2016, n. 1138).

Ritenuto, altresì, che appare inconferente, prima ancora che infondata, la tesi del ricorrente (di cui alla memoria difensiva depositata in giudizio il 22/04/2020), secondo cui, a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, il servizio di illuminazione votiva di cui trattasi non potrebbe (più) essere considerato un “servizio pubblico locale” disciplinato dal codice dei contratti pubblici (in quanto non rientrerebbe tra le attività di cui all'allegato II richiamato dall’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016 sulle concessioni di lavori e servizi pubblici), ove si consideri, da un lato, che la concessione gestita dal ricorrente era già scaduta (per legge) al 31Dicembre 2014 e, dunque, ben prima dell’entrata in vigore del predetto D. Lgs. n. 50/2016 e, comunque, che (in disparte ogni altra questione) anche il nuovo codice dei contratti pubblici - e, in particolare, il procedimento dell’evidenza pubblica - si applica alla concessione per cui è causa, (quantomeno) nei principi, ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”).

Ritenuto, altresì, insussistente un danno grave ed irreparabile immediato per il ricorrente ”.

A seguito della predetta ordinanza cautelare n. 326 del 30/04/2020 di questa Sezione (rimasta inoppugnata), non sono stati presentati dalle parti in causa ulteriori scritti difensivi.

Nella pubblica udienza del 03/05/2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso (a parte ogni questione preliminare in relazione alle eccezioni di inammissibilità/irricevibilità del gravame sollevate dal Comune resistente) è sicuramente infondato nel merito e, pertanto, deve essere respinto, come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 326 del 30/04/2020 di questa Sezione, non appellata e a seguito della quale parte ricorrente non ha depositato ulteriori scritti difensivi.

1. - Con un unico pluriarticolato motivo di gravame, parte ricorrente - essenzialmente - sostiene che, non avendo il Comune di Cellino San Marco mai proposto la disdetta di cui all’art. 8 del capitolato di concessione (secondo cui “ Il Comune avrà diritto di riscattare l’impianto, non prima però del compimento del decimo anno di esercizio dalla data di decorrenza della presente concessione, e mediante preavviso di almeno sei mesi, da notificarsi a mezzo atto legale ”), “ il contratto deve intendersi rinnovato tacitamente sino all’agosto 2029 ”, sicchè (in tesi) gli atti impugnati - finalizzati all’affidamento a terzi del servizio in questione sulla base del presupposto della piena titolarità dello stesso - si porrebbero in contrasto con la attuale perdurante efficacia del rapporto concessorio e, comunque, che, a seguito dell’entrata in vigore del “ D. Lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) che all’art.164 disciplina le concessioni di lavori e servizi pubblici facendo riferimento esclusivamente alle categorie elencate nella tabella II e cioè a tutti quei lavori e servizi pubblici appartenenti ai c.d. “settori speciali” (servizio idrico, elettrico, aeroportuali, ferroviari, postali di trasporto estrazione del gas etc.etc.) tra i quali formalmente ed obiettivamente non rientra il servizio di “illuminazione votiva” ”, “ il servizio per cui è causa … non può essere considerato un “servizio pubblico locale” disciplinato dal codice dei contratti pubblici, ma torna ad essere un “servizio pubblico locale a domanda individuale” che l’ente locale può gestire direttamente tramite i propri uffici o tramite affidamento diretto in economia ”, nonchè “ che il servizio de quo giammai potrà essere oggetto di affidamento tramite il c.d. “project financing” di cui all’art. 183 D.Lgs 50/2016 come pretende di fare l’ente convenuto con gli atti impugnati, in quanto si tratta di soluzione prevista esclusivamente nel campo della realizzazione di lavori pubblici e di pubblica utilità per i quali si osservano i criteri ordinari previsti per gli appalti di opere pubbliche ”. Dduce, infine, che, avendo il ricorrente “ realizzato negli anni a proprie spese l’intero impianto di illuminazione votiva del cimitero di Cellino San Marco, investendo notevoli somme ed esonerando l’ente da qualsiasi impegno economico-finanziario e progettuale ”, “ egli ha diritto ex contratto di poter rivendicare in via subordinata in questa sede il valore economico connesso al riscatto dell’impianto elettrico de quo da parte del Comune convenuto in base all’art.8 del capitolato di concessione mediante appunto rimborso del valore di stima previo accordo tra le parti o in subordine in caso di contestazione previa ammissione di apposita CTU, con condanna del Comune medesimo al pagamento delle relative somm e”.

Tutte le predette censure formulate dal ricorrente e le domande azionate dallo stesso sono palesemente infondate e vanno disattese.

Infatti, come già segnalato in sede cautelare, osserva il Collegio, in via dirimente (in disparte ogni altra considerazione), che il servizio di illuminazione votiva per cui è causa è un servizio pubblico locale a rilevanza economica, sicché - ex artt. 34 D.L. n. 179/2012 (che, ai commi 20 e 21, prevede “ 20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. 21. Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013 ”) e 13 D.L. n. 150/2013 (che, al primo comma, prevede “ In deroga a quanto previsto dall'articolo 34, comma 21 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di garantire la continuita' del servizio, laddove l'ente responsabile dell'affidamento ovvero, ove previsto, l'ente di governo dell'ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia gia' avviato le procedure di affidamento pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo, il servizio e' espletato dal gestore o dai gestori gia' operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014 ”) - la concessione gestita dal ricorrente è, in ogni caso, cessata per legge al 31 Dicembre 2014, senza che possa argomentarsi di rinnovi taciti sino al 2029, e, pertanto, il rilascio dell’impianto in questione è atto dovuto (cfr., in termini, T.A.R. Catanzaro, Sezione I, 01/06/2016, n. 1138, il quale afferma che le norme sopra richiamate - artt. 34 D.L. n. 179/2012 e 13 D.L. n. 150/2013 - “ nonché quelle che impediscono il rinnovo tacito dei contratti pubblici, confermano il carattere doveroso e vincolato degli atti attraverso i quali l’Ente pubblico tende a riacquisire la disponibilità dei beni attraverso i quali viene esercitata la concessione, ormai scaduta alla data del 31 dicembre 2014 ” e “ che è del pari infondata la domanda tesa al riconoscimento di un’indennità, giacché la previsione di legge relativa alla cessazione del rapporto incide su situazioni ritenute in contrasto con il regime concorrenziale, non tutelabili nel segno del diritto di impresa, oltre che con previgenti previsioni che impedivano il rinnovo tacito dei contratti ”).

Dve essere, altresì, disattesa, poiché inconferente, prima ancora che infondata, la tesi del ricorrente secondo cui, a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, il servizio di illuminazione votiva di cui trattasi non potrebbe (più) essere considerato un “servizio pubblico locale” disciplinato dal codice dei contratti pubblici (in quanto non rientrerebbe tra le attività di cui all'allegato II richiamato dall’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016 sulle concessioni di lavori e servizi pubblici), ove si consideri, da un lato, che la concessione gestita dal ricorrente era già scaduta (per legge) al 31 Dicembre 2014 e, dunque, ben prima dell’entrata in vigore del predetto D. Lgs. n. 50/2016 e, comunque, che (in disparte ogni altra questione) anche il nuovo codice dei contratti pubblici - e, in particolare, il procedimento dell’evidenza pubblica - si applica alla concessione per cui è causa, (quantomeno) nei principi, ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (“ Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni ”), come, peraltro riconosciuto anche nel ricorso a pagina 10, laddove si afferma che “ il servizio di illuminazione votiva quindi potrà viceversa essere oggetto di un’apposita gara informale che garantisca il rispetto dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (secondo quanto previsto dal disposto di cui all’art.30 d.lgs. 163/2006, oggi confluito nell’art.166 del d.lgs. 50/2016) ”.

Infine, la censura incentrata sul rilievo che “ il servizio de quo giammai potrà essere oggetto di affidamento tramite il c.d. project financing ” deve ritenersi, come evidenziato anche nella memoria difensiva del Comune resistente, (addirittura) inammissibile per difetto di interesse, non trattandosi di scelta lesiva della posizione giuridica soggettiva del ricorrente, “ il quale in futuro ben potrà partecipare alla relativa procedura ad evidenza pubblica ”, e, comunque, infondata, in quanto “ l’istituto della finanza di progetto può essere utilizzato anche per l’affidamento, in vista della loro futura erogazione, di servizi pubblici ”.

Dl pari, è infondata la domanda tesa al riconoscimento dell’indennità ex art. 8 del capitolato di concessione, che non trova applicazione nel caso di specie, giacchè la cessazione del rapporto ha avuto luogo, non in conseguenza del riscatto dell’impianto elettrico de quo da parte del Comune resistente in base all’invocato art. 8 del capitolato di concessione, ma per effetto di legge.

2. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente osservato, il ricorso deve essere respinto.

3. - Le spese del presente giudizio, seguendo la soccombenza ex art. 91 c.p.c., vanno poste a carico del ricorrente e liquidate come da dispositivo.