Pubblicato il 24/05/2017

N. 06189/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00422/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2008, proposto da
V D D e A O elettivamente domiciliati in Roma, via Giuseppe Ferrari n. 4 presso lo studio degli avv.ti S C ed U C che li rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

- INPS in qualità di successore ex lege dell’INPDAP, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via Cesare Beccaria n. 29 presso la sede dell’avvocatura dell’ente e rappresentato e difeso nel presente giudizio dall’avv. R F S
- MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;

per l'accertamento

del diritto patrimoniale all’inclusione dell’indennità pensionabile, prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81, nella base contributiva ai fini della determinazione e della liquidazione dell’indennità di buonuscita

e per la condanna degli enti intimati alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita ed al pagamento delle differenze dovute in relazione al predetto titolo oltre rivalutazione monetaria ed interessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti ed amministrazioni in epigrafe indicati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2017 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in date 28/12/07 e 31/12/07 gli esponenti in epigrafe indicati hanno chiesto l’accertamento del diritto patrimoniale all’inclusione dell’indennità pensionabile, prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81, nella base contributiva ai fini della determinazione e della liquidazione dell’indennità di buonuscita e la condanna degli enti intimati alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita ed al pagamento delle differenze dovute in relazione al predetto titolo oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

L’Inpdap, costituitosi in giudizio con comparsa depositata l’08/05/08, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Ai sensi dell’art. 21 d. l. n. 201/2011 l’INPS è succeduto all’Inpdap.

Il Ministero dell’interno, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 22 aprile 2017, ha concluso per la reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 28 aprile 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Gli esponenti in epigrafe indicati chiedono l’accertamento del diritto patrimoniale all’inclusione dell’indennità pensionabile, prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81, nella base contributiva ai fini della determinazione e della liquidazione dell’indennità di buonuscita e la condanna degli enti intimati alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita ed al pagamento delle differenze dovute in relazione al predetto titolo oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

A fondamento della loro domanda i ricorrenti prospettano la violazione e falsa applicazione degli artt. 43 comma 3 l. n. 121/81 e 3 e 38 d.p.r. n. 1032/73 e l’esistenza del vizio di eccesso di potere per errore nei presupposti di diritto evidenziando che l’indennità pensionabile prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81 dovrebbe essere inclusa nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita in quanto la stessa farebbe parte integrante del normale trattamento retributivo.

In quest’ottica, i ricorrenti ritengono che l’orientamento espresso sulla questione dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 19/1996 debba essere rivisitato alla luce delle seguenti considerazioni:

- già con la sentenza n. 243/93 la Corte Costituzionale avrebbe riconosciuto la “natura di retribuzione differita con funzione previdenziale dell’indennità di fine rapporto”;

- la legge n. 335/95 avrebbe eliminato ogni distinzione tra indennità di buonuscita e trattamento di fine rapporto sicchè non sarebbe vero che, come sostenuto dall’Adunanza Plenaria, l’indennità di buonuscita avrebbe natura previdenziale e si porrebbe in rapporto di sinallagmaticità con la prestazione previdenziale potendo, per altro, le contribuzioni essere trattenute con operazioni di conguaglio in sede di riliquidazione del trattamento di fine servizio;

- l’elencazione della base contributiva prevista nell’art. 38 d.p.r. n. 1032/73 non avrebbe carattere tassativo come risulterebbe dal fatto che l’INPDAP avrebbe incluso, in essa, trattamenti ivi non espressamente citati come l’indennità di posizione per il Generali di Divisione di Corpo d’Armata di cui all’art. 1 comma 2 l. n. 334/97, l’indennità perequativa prevista per i Colonnelli ed i Brigadieri Generali delle Forze Armate e per i gradi e qualifiche corrispondenti dei Corpi di Polizia ad ordinamento militare e civile dagli artt. 2 l. n. 334/97 e 19 l. n. 266/99, l’indennità pensionabile attribuita ai vertici dei Corpi di Polizia e delle Forze Armate dagli artt. 5 l. n. 121/81 e 65 comma 4 d. lgs. n. 490/97, a nulla rilevando che le indennità in esame riguardino il solo personale dirigenziale;

- proprio la disciplina prevista per le indennità in questione dimostrerebbe che la locuzione “stipendio” nel pubblico impiego dovrebbe essere intesa non come paga tabellare ma come comprensiva di tutta una serie di emolumenti prima erogati separatamente e costituenti retribuzione accessoria;

- nella locuzione “stipendio”, prevista dall’art. 38 d.p.r. n. 1032/73, dovrebbe essere ricompresa l’indennità pensionabile ex art. 43 comma 3 l. n. 121/81 in quanto la stessa, come affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1549/2006, farebbe parte integrante “dello stipendio tabellare, in relazione a ciascuna qualifica o grado, risultando distinte dallo stipendio solo per la diversa denominazione in origine attribuita”.

La domanda di riliquidazione dell’indennità di buonuscita e le argomentazioni poste a fondamento della stessa sono infondate e debbono essere respinte.

Secondo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/1996 l’indennità pensionabile prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81 non è computabile nella base contributiva rilevante ai fini del calcolo dell’indennità di buonuscita ostandovi il carattere tassativo delle voci retributive, a tal fine, indicate dall’art. 38 d.p.r. n. 1032/73.

In proposito l’Adunanza Plenaria ha affermato che:

- l’indennità di polizia ha carattere retributivo ma da ciò non discende implicitamente che questa debba essere computata ai fini dell'indennità di buonuscita. Di detta indennità è stabilita espressamente soltanto la pensionabilità, ma non sussiste una corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell'indennità di buonuscita;

- l’indennità di buonuscita ha una funzione previdenziale (Corte Costituzionale sent. n. 82/79) e non costituisce una forma di retribuzione differita, come il trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 c.c. o come l'indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell'art. 13 l. n. 70/75;

- nell'ambito di un tale assetto giuridico, tipico del sistema di previdenza obbligatoria, è imprescindibile il nesso sinallagmatico che intercorre tra la contribuzione obbligatoria e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella sicchè la composizione della indennità de qua è connessa alla ampiezza della base contributiva e la configurazione e la stessa struttura della indennità, nonchè l'entità delle diverse partecipazioni contributive, sono riservate esclusivamente alle valutazioni discrezionali del legislatore (Corte Costituzionale sent. n. 26/80);

- le locuzioni “stipendio, paga o retribuzione”, citate dall’art. 38 d.p.r. n. 1032/73, non intendono ricondurre alla terza forma di emolumenti (la “retribuzione”, appunto) ogni altro compenso che non rientri fra gli stipendi o le paghe e che abbia carattere di continuità in quanto detta elencazione ricalca, invece, una distinzione che esisteva all'epoca dell'entrata in vigore delle norme riunificate nel testo unico in esame, norme che ripetutamente definivano i compensi tabellari spettanti ai dipendenti statali come "stipendi, paghe o retribuzioni" (art. 1 d.p.r. n. 749/65, art. 1 d.p.r. n. 373/65, art. 1 d.p.r. n. 19/56 e art. 1 r.d. 100/37). Da tali norme si evince che la voce "stipendio" si riferisce agli impiegati di ruolo, la voce "paga" al personale salariato e la voce "retribuzione" al personale non di ruolo. Pertanto, il termine "retribuzione", contenuto nell'art. 38 d.p.r. n. 1032/73, non è ricomprensivo di qualsiasi emolumento continuativamente erogato a corrispettivo dell'opera prestata;

- la locuzione "stipendio" nel pubblico impiego va, in linea di massima, intesa come paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità ed a scadenza fissa il che significa che, per stabilire l'idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell'indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento;

- nessuna disposizione di legge stabilisce la computabilità ai fini dell'indennità di buonuscita dell'indennità pensionabile prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81.

L’orientamento dell’Adunanza Plenaria merita di essere condiviso anche all’attualità in quanto, ad avviso del Tribunale, le argomentazioni poste a fondamento del gravame non risultano idonee a contrastare efficacemente gli esiti cui il Supremo Consesso è pervenuto.

Innanzi tutto, il Collegio ritiene che debba essere confermata la non riconducibilità dell’indennità di polizia ex art. 43 comma 3 l. n. 121/81 allo stipendio base o tabellare dei ricorrenti risultando, in proposito, del tutto logiche e coerenti con il dato normativo le considerazioni, sul punto, espresse nella sentenza dell’Adunanza Plenaria e nelle pronunce del Consiglio di Stato successivamente intervenute sulla questione (Cons. Stato sez. VI n. 4784/2014;
Cons. Stato sez. VI n. 6736/2011;
Cons. Stato sez. VI n. 3195/2003).

Non può essere, pertanto, condivisa, sul punto, la sentenza n. 1549/2006 del Consiglio di Stato (invocata dai ricorrenti) che costituisce un precedente del tutto isolato e contrastante con l’interpretazione della norma seguita per le indennità ex l. n. 78/83 anche dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 278/95) e che, per altro, ha ad oggetto una questione giuridica diversa da quella oggetto di causa e che attiene, precisamente, alla cumulabilità delle indennità operative con l’indennità prevista dall’art. 8 l. n. 455/85 per il personale in servizio, in posizione di comando, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri.

Con riferimento alle ulteriori argomentazioni di parte ricorrente, il Tribunale rileva che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in relazione a fattispecie del tutto analoghe a quella oggetto di causa (si vedano le sentenze in precedenza citate), la Corte Costituzionale ha escluso che all’indennità di buonuscita possa ricondursi la natura di retribuzione differita in quanto la stessa, in materia di trattamenti previdenziali e pensionistici, ha più volte ribadito l’ampia discrezionalità del legislatore di modularne l’entità, i termini, i modi di computo e di accesso, in relazione alle esigenze di compatibilità finanziaria, di bilancio e di contenimento della spesa pubblica nel settore della previdenza (in questo senso Corte Cost. n. 324/99;
n. 17/90).

Alla stregua di detto indirizzo è rimessa alla discrezionalità del legislatore la selezione delle voci del trattamento economico costituenti la base di calcolo dell’indennità di buonuscita che, come innanzi detto, assolve funzione di previdenza e non retributiva.

Va, pertanto, ribadito che l’idoneità di un certo compenso a far parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita è desumibile non dal carattere sostanziale di esso ma dal dato formale costituito dallo specifico regime, a tal fine, previsto dal legislatore di talchè non è ravvisabile una corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell’indennità di buonuscita.

In quest’ottica la base contributiva dell’indennità di buonuscita rimane disciplinata dall’art. 38 del d.p.r. n. 1032/1973 che non ricomprende, a tal fine, l’indennità pensionabile prevista dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81.

In ordine alla dedotta assimilazione, agli effetti della determinazione della base contributiva, dell’indennità di buonuscita al trattamento di fine rapporto secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 5, della legge n. 335/95, con rinvio all’art. 2120 cod. civ., il Tribunale rileva che la disposizione in esame trova applicazione al personale assunto successivamente dal 1° gennaio 1996, condizione che non è configurabile per i ricorrenti.

Per altro, gli appartenenti alle Forze di Polizia, così come stabilito dall’art. 2 comma 4 l. n. 29/93 (ora art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), sono sottratti alla contrattazione collettiva alla quale, invece, rinvia l’art. 2 commi 6 e 7 l. n. 335/95 ai fini della determinazione della disciplina attuativa del trattamento di fine rapporto;
ciò conferma l’inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 2 comma 5 l. n. 335/95.

I ricorrenti, inoltre, per contrastare la tesi restrittiva che qualifica il solo stipendio tabellare quale base di calcolo dell’indennità di buonuscita, con esclusione di ogni altro emolumento aggiuntivo di carattere indennitario, ancorché erogato con carattere di continuità e stabilità, salvo i casi di espressa previsione ex lege, richiamano, quale termine di paragone, il diverso indirizzo seguito dall’ I.N.P.D.A.P. con riguardo all’indennità di posizione introdotta dall’art. 1 l. n. 334/97, all’indennità perequativa di cui all’art. 19 l. n. 266/99 e alla speciale indennità pensionabile, prevista dall’art. 2 l. n. 121/81 in favore del Capo della Polizia di Stato e poi estesa ai vertici delle altre Forze di Polizia e delle Forze Armate dall’art. 65 d. lgs. n. 490/97.

Il Tribunale ritiene che le indennità in esame non assurgano ad idoneo parametro di valutazione della legittimità della pretesa di parte ricorrente in quanto le stesse non sono assimilabili all’indennità pensionabile determinata dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81 “in base alle funzioni attribuite, ai contenuti di professionalità richiesti, nonchè alla responsabilità e al rischio connessi al servizio”.

Ed, infatti, l’indennità prevista dagli artt. 2 l. n. 334/97 e 19 l. n. 266/99 è strettamente collegata alla posizione dirigenziale dei destinatari (l’art. 1 comma 1 l. n. 334/97 la qualifica espressamente “indennità di posizione correlata esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite”) e alla struttura retributiva stabilita per la dirigenza pubblica la cui valutabilità, ai fini del trattamento di fine servizio, è dalla circolare INPDAP del 10/08/04, invocata da parte ricorrente, fondata sul “presupposto che l’individuazione delle singole voci retributive abbia, per la dirigenza, carattere meramente esemplificativo della struttura retributiva e che, quindi, l’indennità di posizione sia parte integrante dello stipendio”.

Come ha precisato il Consiglio di Stato (sent. sez. VI n. 6736/2011) la natura del compenso in questione non è venuta meno per effetto della sua estensione ex artt. 2 l. n. 334/97 e 19 l. n. 266/99 alle qualifiche di vertice dei Corpi di polizia e militari e ai dirigenti militari di livello non generale e corrispondenti qualifiche dei Corpi di Polizia, stante la sua funzione perequativa del trattamento stipendiale a regime rispetto a quello corrisposto alla dirigenza dello Stato.

Anche l’indennità pensionabile, attribuita dall’art. 5 l. n. 121/81 ai vertici delle Forze di Polizia ed estesa dall’art. 65 l. 490/97 ai vertici delle Forze Armate, non è paragonabile all’indennità pensionabile ex art. 43 comma 3 l. n. 121/81.

La prima, infatti, è qualificabile come vera e propria indennità di funzione riconducibile alla titolarità delle posizioni apicali della gerarchia, accessibili attraverso una particolare selezione e connotate da specifiche responsabilità di comando, laddove l’indennità operativa pensionabile, disciplinata dall’art. 43 comma 3 l. n. 121/81, “viene indistintamente corrisposta a tutto il personale appartenente al corpo” (Cons. Stato sez. VI n. 6736/2011).