TAR Catania, sez. I, sentenza 2016-05-27, n. 201601486

N. 01486/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01446/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2015, proposto da:
Sicil Tecno Plus s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti A G C e B C, con domicilio eletto presso B C in Catania, viale Raffaello Sanzio 60;

contro

Comune di Maletto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. S C, con domicilio eletto presso S C in Catania, Via O.Scammacca,23/C;

nei confronti di

Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti C C, A A e P S, con domicilio eletto presso Liliana D'Amico in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

Edilcap s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, non costituita in giudizio;

per ottenere

l’annullamento dei provvedimenti con i quali le imprese Edilcap s.r.l. e Consorzio Stabile Progettisti Costruttori sono state ammesse alla gara indetta per l'affidamento dell'appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di completamento di un'area polifunzionale di aggregazione sita in contrada Margi di Maletto, indetta dal Comune di Maletto;

l’annullamento dei provvedimenti con i quali sono attribuiti alle suddette imprese punteggi per il valore tecnico delle soluzioni integrative e migliorative;

l’annullamento dei provvedimenti con i quali è stata disposta aggiudicazione della gara al Consorzio Stabile Progettisti Costruttori;

nonché, in subordine, il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maletto e del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Sicil Tecno Plus s.r.l. ha preso parte a gara, indetta dal Comune di Maletto, per l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di completamento di un’area polifunzionale di aggregazione sita in contrada Margi, per un importo a base d’asta pari a euro 917.870,38.

La gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori, con il punteggio complessivo di 91,320. La Edilcap s.r.l. si è classificata seconda con punti 55,834 e la Sicil Tecno Plus terza con punti 49,026.

La Sicil Tecno Plus impugna gli atti della gara per quanto concerne l’ammissione delle prime due classificate e il punteggio ad esse attribuito per l’offerta tecnica, nonché l’aggiudicazione finale.

Secondo l’impresa ricorrente le offerte tecniche del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori e di Edilcap non avrebbero potuto essere ammesse legittimamente, giacché in contrasto con le previsioni progettuali approvate dalla stazione appaltante con delibera n. 57/2010 della Giunta Comunale, per quanto concerne la prevista realizzazione di una tensostruttura per un importo pari a euro 150.000,00.

La ricorrente precisa che anche a voler considerare legittima l’ammissione delle offerte delle predette imprese, esse avrebbero dovuto conseguire, a termini del disciplinare di gara, un coefficiente di valutazione pari a zero, giacché in antitesi al progetto base e non migliorative del medesimo. In questo caso la Sicil Tecno Plus avrebbe potuto aggiudicarsi la gara con il punteggio più alto.

Il Comune di Maletto e l’aggiudicatario Consorzio Stabile Progettisti Costruttori si sono costituiti in giudizio e hanno presentato memorie.

Il Consorzio Stabile Progettisti Costruttori ha presentato una perizia tecnica redatta dall’ing. B C, mentre Sicil Tecno Plus ha presentato una perizia dell’ing. E S.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 12 maggio 2016.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Anche nella logica comune, sulla base della conoscenza dell’uomo medio, le soluzioni proposte dalle imprese classificate prima e seconda non appaiono convergere con l’ipotesi progettuale della tensostruttura richiesta dalla stazione appaltante.

Le scelte tecniche e discrezionali delle amministrazioni possono essere sindacate dal giudice qualora presentino vizi di manifesta illogicità. L’ipotesi ricorre in fattispecie e, quindi, non appare fondata l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa sollevata dall’Amministrazione e basata sull’insindacabilità delle valutazioni compiute.

È altresì infondata l’altra eccezione d’inammissibilità, volta a contestare la validità dell’offerta tecnica di Sicil Tecno Plus, la quale invece è stata apprezzata dalla commissione della gara e non può essere messa in discussione in sede processuale in assenza di contestazioni formalmente proposte con il rito del ricorso incidentale.

Quanto all’affermazione del carattere migliorativo dell’offerta del Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori, formulata dall’Amministrazione mediante rilievi pregiudiziali sulla carenza d’interesse della ricorrente a contestarla, nella mancata impugnazione del bando di gara laddove ammette le offerte migliorative, può essere semplicemente osservato che il merito del ricorso contesta proprio la qualità di miglioria delle offerte tecniche delle prime due imprese classificate, nel dedurne l’inammissibilità delle medesime alla procedura d’appalto ovvero la loro valutabilità.

Invero, anche alla stregua della comune esperienza, la tensostruttura deve identificarsi in una realizzazione strutturale di materiali leggeri sottoposti a forze di tensione scaricate a terra da cavi e tiranti (solitamente in acciaio leggero), con un evidente effetto di climatizzazione dell’ambiente interno generato, favorevole nelle temperature estive.

Il suddetto concetto è presente nelle perizie tecniche depositate da Sicil Tecno Plus e da Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori;
peraltro la perizia del Consorzio trascura di considerare come il progetto dell’aggiudicatario - come altresì quello dell’impresa seconda classificata – preveda l’appoggio su setti in cemento armato di archi in legno lamellare (struttura a cilindro) che, in quanto tali, escludono la trazione tipica dei tiranti volta a determinare la resistenza ai carichi esterni quale effetto proprio delle tensostrutture. La progettazione delle prime due imprese classificate contempla, invece, strutture nelle quali i carichi sono contrastati dallo sforzo tensionale di materiali quali il legno e il calcestruzzo, che non rendono l’effetto di climatizzazione ambientale interno riferibile agli elementi tipici delle tensostrutture e, oltre a definire costruzioni di tipo diverso da quella prevista dalla stazione appaltante, sotto questo aspetto non sono migliorative del progetto base.

L’intervenuto completamento dei lavori appaltati, certificato dal direttore tecnico in data 25.11.2015, esclude che l’annullamento dei provvedimenti impugnati possa avere effetti utili per la parte ricorrente. Pertanto il ricorso può essere accolto ai limitati effetti risarcitori.

In assenza di prove specifiche sul preciso ammontare del danno per mancato guadagno e per perdita di chances , in via equitativa il Collegio ritiene di poter seguire l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario e, quindi, disporre a carico del Comune l’obbligo di corrispondere alla Sicil Tecno Plus una somma pari al dieci per cento del prezzo d’appalto offerto, in analogia al criterio di cui all’art. 345 della L. 20.3.1865 n. 2248, all. F, sui lavori pubblici (che fissa nella decima parte del valore delle opere non eseguite il corrispettivo a carico dell’amministrazione per il recesso anticipato dal contratto), e dell’art. 37 septies della L. 11.2.1994 n. 109, introdotto dall’art. 11 della L. 18.11.1998 n. 415 (che fissa nella stessa misura l’indennizzo a titolo di risarcimento per mancato guadagno nel caso di risoluzione del rapporto di concessione di opera pubblica per inadempimento del concedente). Su detta somma dovranno essere calcolati fino al soddisfo, e corrisposti dall’Amministrazione, gli interessi al tasso legale a decorrere dal 21.11.2015, data indicata per la scadenza contrattuale.

Il Collegio ritiene di poter compensare le spese processuali tra la società ricorrente e il Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori e di porle a carico del Comune di Maletto, liquidandole nella misura in dispositivo a favore di Sicil Tecno Plus.