TAR Catania, sez. IV, sentenza 2016-09-29, n. 201602346

Pubblicato il 29/09/2016

N. 02346/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01991/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1991 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G C, rappresentata e difesa dagli avvocati Q L C.F. LMBQTN69M06D423H e S P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A G, in Catania, Via F. Crispi, 247;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentato e difeso dall'avv. P D L C.F. DLCPTR57S28B202D, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale A. De Gasperi 93;

Assessorato Regionale alla Sanità, in persona del legale rappresentante p.t ., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Floridia, non costituito in giudizio;

nei confronti di

G Santina, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Scuderi C.F. SCDNDR41D08C351E, Nino Cortese, Emiliano Luca C.F. LCUMLN75B27C351C, con domicilio eletto presso lo Studio Scuderi, in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Siracusa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Ricorso introduttivo

del decreto del Direttore UOC Farmacie Convenzionate dell’ASP di Siracusa n. 6 del 30.07.2013, con il quale è stata autorizzata l’apertura della V^ sede farmaceutica urbana del Comune di Floridia e disposta la chiusura della “Farmacia dott.ssa C” a partire dal 5 agosto 2013;

Motivi aggiunti

del decreto del Direttore UOC Farmacie Convenzionate dell’ASP di Siracusa n. 1 del 9.04.2013, con il quale è stata assegnata alla dott.ssa G Santina la titolarità della V^ sede farmaceutica urbana del Comune di Floridia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, della controinteressata dott.ssa G Santina, e dell’Assessorato Regionale alla Sanità;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La dott.ssa Santina G è stata dichiarata in data 1.02.2013 vincitrice del concorso, bandito nell’anno 2000, per l’assegnazione della V^ sede farmaceutica del Comune di Floridia. In precedenza, nelle more dell’espletamento della procedura concorsuale, la stessa farmacia è stata gestita in regime provvisorio dalla dott.ssa G C giusto provvedimento dell’Assessorato Regionale alla sanità n. 1879/2003.

In base all’art. 110 del T.U. Leggi sanitarie approvato con R.D. 1265/1934 la dott.ssa C, quale gestore della V^ farmacia esistente, ha diritto ad ottenere dalla subentrante dott.ssa G l’indennità di avviamento prevista dalla norma, nonché il corrispettivo per l’acquisto di arredi, provviste e dotazioni già esistenti presso la farmacia. Entro trenta giorni dall’1.02.2013, oltre ad accettare la nomina, la dott.ssa G avrebbe quindi dovuto pagare all’avente causa l’indennità di avviamento, ovvero dichiarare di aver raggiunto un accordo sulla quantificazione del predetto onere economico.

In mancanza di accordo sulla misura dell’indennità ( rectius , sulla tempistica di corresponsione dell’indennità), la dott.ssa G ha allora promosso un giudizio civile innanzi al Tribunale di Siracusa, al fine di ottenere la determinazione officiosa dell’indennità in questione;
contestualmente, ha accettato formalmente la nomina a titolare della farmacia, e l’<UOC Farmacie Convenzionate>
dell’ASP di Siracusa l’ha dichiarata titolare della V^ sede con provvedimento n. 1 del 9.04.2013. Con successivo provvedimento n. 006 del 30.07.2013 – preso atto del mancato accordo sull’indennità, e della pendenza del giudizio civile – l’ASP ha autorizzato l’apertura dei nuovi locali della farmacia (diversi da quelli ancora detenuti dalla dott.ssa C) disponendo nel contempo la cessazione della gestione provvisoria fino a quel momento espletata dalla dott.ssa C.

I due citati provvedimenti dell’UOC dell’ASP di Siracusa sono stati impugnati dalla dott.ssa C con il ricorso introduttivo del giudizio (il provvedimento n. 6 del 30.07.2013), e con i motivi aggiunti (il provvedimento n. 1 del 9.04.2013).

La ricorrente lamenta, in sintesi, che la sua gestione provvisoria della farmacia sia stata interrotta autoritativamente con i provvedimenti dell’ASP – ai quali sarebbe, quindi, seguita una sostanziale cessazione di attività lavorativa e di correlato guadagno – senza che tale misura fosse stata accompagnata dall’adempimento degli obblighi di legge (aventi rilievo sia civilistico che pubblicistico) di determinazione e versamento dell’indennità di avviamento e di quanto dovuto per i beni strumentali, come previsti dall’art. 110 citato. Ritiene la ricorrente che tali adempimenti condizionino il rilascio dell’autorizzazione al subentro nella gestione della farmacia, come si ricaverebbe dal fatto che: (i) l’accertamento della somma da corrispondere a titolo di indennità deve essere effettuato per legge (v. art. 110 T.U.LL.SS.) dalla Commissione di cui all’art. 105;
oggi, dall’ASP;
e che (ii) ove sia impossibile eseguire il versamento agli aventi diritto, l’amministrazione sanitaria può autorizzare, su richiesta dell’assegnatario, il deposito della somma dovuta presso la Cassa Depositi e Prestiti (v. art. 9 del DPR 1275/1971).

Richiamato il citato quadro normativo, la ricorrente deduce quindi che l’ASP di Siracusa abbia illegittimamente consentito il subentro della dott.ssa G nella gestione della farmacia, disponendo anche la cessazione della gestione provvisoria, senza verificare che gli oneri economici connessi fossero adempiuti, o comunque senza attivarsi ex officio perché ciò avvenisse.

In conclusione, la ricorrente ha chiesto la sospensione degli atti impugnati (anche in sede monocratica d’urgenza), il loro annullamento, e la condanna dell’intimata ASP al risarcimento dei danni causati a seguito della immediata chiusura della gestione provvisoria della farmacia.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso l’ASP di Siracusa e la controinteressata dott.ssa G, che hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione in capo all’adìto giudice amministrativo.

Con ordinanza n. 763/2013 è stata accolta da questa Sezione la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente, sulla scorta delle seguenti considerazioni:

“ Ritenuta, anche ai fini di cui all’art. 10, co. 2, c.p.a., sussistente la giurisdizione del g.a. in materia;

Ritenuto - sulla scorta di una valutazione sommaria, tipica della fase cautelare del giudizio – che il ricorso appare sorretto dal necessario fumus boni iuris, laddove evidenzia la rilevanza (in seno al procedimento pubblicistico di conferimento della sede al vincitore del concorso), ricavabile dalla complessiva lettera dell’art. 9 del D.P.R. 1275/1971, del pagamento, o comunque della previa concordata determinazione, o almeno dell’offerta con deposito presso la Cassa DD.PP. dell’indennità di avviamento di cui all’art. 110 T.U.L.S.;

Ritenuto che, in difetto di ogni controllo e/o accertamento da parte dell’ASP in ordine alla ricorrenza delle citate condizioni, l’impugnato provvedimento appare affetto dal denunciato vizio;

Ritenuto sussistente il lamentato pregiudizio;

Ritenuto in conclusione di dover definitivamente disporre la sospensione cautelare di tutti gli effetti dell’impugnato provvedimento, superando le statuizioni temporanee di cui ai DD.PP. nn. 737/20

13 e 739/2013;
”

Tuttavia, in sede di appello cautelare, il CGA ha annullato il provvedimento di questo giudice, adombrando anche un possibile difetto di giurisdizione sulla questione (ord. C.G.A. n. 803/2013), e mantenendo ferma quindi l’efficacia dei provvedimenti dell’ASP impugnati.

Di seguito, la difesa della controinteressata ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione innanzi alle Sezioni unite della Corte di Cassazione.

In pendenza di tale gravame, con ordinanza n. 1471/2014 questa Sezione ha pertanto sospeso il giudizio, in attesa che venisse definita la questione di giurisdizione:

“ Considerato che è stato presentato dalla controinteressata dott.ssa G Santina ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. alle Sezioni unite della Corte di cassazione;

Considerato che secondo la giurisprudenza più recente “L'art. 367 c.p.c., nel testo novellato dalla l. 26 novembre 1990 n. 353, ha soppresso l'obbligo di sospensione del giudizio per effetto della sola presentazione del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione;
la decisione sulla sospensione è rimessa al giudice "a quo", al quale soltanto spetta quindi valutare la non manifesta inammissibilità o la non manifesta infondatezza dell'istanza” (Tar Lazio Roma 4982/2011);

Ritenuto che, nel caso in esame, dubbi sulla sussistenza della giurisdizione del g.a. sono stati espressi dal Giudice d’appello con l’ordinanza cautelare n. 803/2013;

Ritenuto pertanto di dover sospendere il giudizio, ai sensi dell’art. 367 c.p.c. (richiamato nel processo amministrativo dall’art. 10 c.p.a.), in attesa che la Corte decida la questione di giurisdizione;

Ritenuto che, ai sensi dell’art. 80 c.p.a., il giudizio sospeso potrà proseguire innanzi a questo Tar – ove ne venga riconosciuta sussistente la giurisdizione – a seguito di istanza di fissazione di udienza, da presentare nel termine di giorni novanta dalla comunicazione della decisione sulla giurisdizione;
”.

Le SS.UU. della Corte di cassazione, con sentenza n. 19973/2014, hanno poi definitivamente affermato che la questione in esame ricada nell’ambito della giurisdizione del g.a.

L’Assessorato Regionale alla salute si è nelle more costituito in giudizio per chiedere la dichiarazione della propria estraneità rispetto alla vicenda, non avendo adottato alcun atto tra quelli impugnati dalla ricorrente.

Con OCI n. 587/2015, adottata all’udienza del 12.02.2015, la Sezione ha chiesto all’ASP la produzione di una documentata relazione sui fatti di causa, nonché della documentazione citata nel provvedimento impugnato col ricorso principale e nel ricorso medesimo, manifestando altresì l’esigenza di trattare unitamente alla presente controversia anche quella pendente inter partes ed introdotta col ricorso RG 1119/2013 avente ad oggetto la mancata assegnazione in via definitiva della sede farmaceutica alla dott.ssa C.

L’ASP di Siracusa, in data 12.01.2015, dietro sollecitazione dell’Assessorato Regionale alla salute, ha costituito un gruppo di lavoro, ed in data 5.05.015 ha invitato la dott.ssa G a perfezionare il procedimento amministrativo intrapreso attraverso il pagamento dell’indennità di avviamento, liquidata in euro 614.742,04. La controinteressata dott.ssa G, tuttavia, ha impugnato in data 3 giugno 2015 con ricorso incidentale tale nota dell’ASP.

All’esito del giudizio civile svoltosi innanzi al Tribunale di Siracusa – nel quale è stata emessa la sentenza non definitiva n. 1625/2015, che ha determinato i criteri di quantificazione dell’indennità, disponendo con separata ordinanza una CTU contabile – la controinteressata dott.ssa G ha provveduto con tre bonifici emessi nel mese di ottobre 2015 al pagamento della somma dovuta a titolo di sorte capitale.

La difesa della controinteressata, nelle memorie difensive, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sotto un duplice profilo: a) la dedotta violazione dell’art. 9 del DPR 1275/1971 avrebbe potuto essere eventualmente denunciata con riguardo al decreto di conferimento della sede farmaceutica alla dott.ssa G, datato 9 aprile 2013 (pubblicato sulla GURS del 10 Maggio 2013), ma non come vizio del decreto del 30 luglio 2013 che si limita ad autorizzare l’apertura dei locali;
b) i motivi aggiunti, successivamente proposti nel Novembre 2013 avverso il decreto del 9 aprile 2013, risultano tardivi, e comunque inammissibili per difetto di interesse non derivando alcuna utilità in capo alla ricorrente dall’annullamento del decreto di conferimento della sede farmaceutica, poiché ad esso non conseguirebbe la reviviscenza della gestione provvisoria.

Nel merito, ha eccepito l’infondatezza della tesi di parte ricorrente assumendo che la determinazione dell’indennità non può condizionare la fase pubblicistica di attribuzione della titolarità del servizio al farmacista subentrante (in al senso, Tar Lecce 5388/2003, C.d.S., IV, 15/1992 e 9175/2003), e comunque assumendo che non si sia potuti pervenire alla determinazione dell’indennità per fatto della ricorrente, che avrebbe omesso di produrre tutta la documentazione contabile e fiscale necessaria per calcolarla. Infine, la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso in quanto, dopo la decisione del giudice civile, ed in ossequio ai principi di determinazione dell’indennità e degli interessi da quest’ultimo affermati, è stato effettuato nel mese di ottobre 2015 il pagamento della somma di euro 800.000 in favore della ricorrente.

In merito a tale ultima sopravvenuta circostanza, la ricorrente ha obbiettato che non sia venuto meno l’interesse alla definizione del giudizio, residuando comunque l’interesse ad ottenere sia la prosecuzione della gestione provvisoria, fino al completamento della procedura prevista dalla legge, sia il risarcimento dei danni subiti nelle more.

La difesa dell’ASP, oltre a sollevare le eccezioni di inammissibilità del ricorso già illustrate, ha anche eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse discendente dal fatto che il parallelo ricorso iscritto al n. RG 1119/2013 – proposto contro gli atti presupposti, ipoteticamente lesivi dell’interesse alla stabilità della gestione provvisoria da parte della dott.ssa C – è stato dichiarato perento con D.P. n. 7328 del 17.11.2015. In aggiunta, la difesa dell’ASP ha anche dedotto l’insussistenza di alcun interesse di natura risarcitoria (oltre all’infondatezza della stima del danno fatta dalla ricorrente), atteso che il pregiudizio della dott.ssa C sarebbe stato risarcito di fatto dal giudice civile attraverso la previsione degli interessi moratori da calcolare sull’indennità.

All’udienza del 12 Maggio 2016 la causa è passata in decisione.

1.- Preliminarmente, va precisato che la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame non può più essere revocata in dubbio, dopo la pubblicazione della sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione che, in sede di regolamento di giurisdizione, l’ha riconosciuta espressamente.

2.- Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene di non poter dichiarare – come richiesto dall’Avvocatura dello Stato – il difetto di legittimazione passiva dell’Assessorato Regionale alla salute, posto che tale amministrazione risulta dotata di legittimazione passiva nella controversia, quanto meno, con riguardo al ricorso incidentale, che ha ad oggetto atti adottati appunto dall’Assessorato stesso.

3.- Ancora sul piano delle questioni preliminari, non sussiste a parere del Collegio la eccepita improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, quale conseguenza dell’avvenuto versamento (in tre quote) dell’indennità di avviamento. Infatti, come espressamente sottolineato, l’interesse che ha innescato il contenzioso non è tanto quello di ottenere il pagamento dell’indennità, dato che sussiste in capo alla ricorrente C anche il dichiarato intento di ottenere il ripristino della gestione provvisoria ed il risarcimento del danno da mancato guadagno (stimato in euro 555.000), sofferto a partire dal momento in cui questa è stata autoritativamente dichiarata cessata dall’ASP, fino all’atto in cui è intervenuto il pagamento dell’indennità spettantele (Ottobre 2015)

4.- Con riferimento ai motivi aggiunti, risulta infondata l’eccezione di irricevibilità, posto che non vi è prova che la ricorrente avesse conosciuto il decreto dell’ASP n.1 del 9.04.2013 in data anteriore di oltre sessanta giorni rispetto a quella di proposizione dei motivi aggiunti;
mentre appare fondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse processuale degli stessi motivi aggiunti, dal momento che nessuna automatica riespansione della gestione provvisoria della farmacia potrebbe discendere a vantaggio della dott.ssa C dall’eventuale annullamento giurisdizionale del provvedimento che dichiarava la dott.ssa G titolare della V^ sede quale vincitrice del concorso, atteso che la lesione della ricorrente è riconducibile solo al provvedimento del 30 luglio 2013 che ordinava l’interruzione della gestione provvisoria.

5.- Infine, ritiene il Collegio che la dichiarata perenzione del ricorso n. R.G. 1119/2015 non possa determinare effetti di natura processuale sul presente giudizio: quell’impugnativa precedente, infatti, aveva ad oggetto la mancata stabilizzazione della gestione provvisoria della V^ sede a favore della dott.ssa C;
mentre, con l’odierno gravame la ricorrente contesta le modalità concrete – in tesi, contrarie al dettato di legge - seguite dall’ASP nell’assegnare la sede e nel dichiarare cessata la gestione provvisoria. Si tratta, quindi, di pretese che muovono da presupposti diversi e aspirano a conseguenze favorevoli diverse.

Esaurite le questioni preliminari, il ricorso introduttivo va affrontato nel merito.

6.- La tesi in esso sostenuta – secondo la quale il provvedimento amministrativo con il quale viene conferita al nuovo titolare la gestione di una farmacia sia condizionato dal previo adempimento delle obbligazioni di natura patrimoniale previste dall’art.110 del T.U.LL.SS. – a ben vedere non risulta convincente. Diversamente da quanto ritenuto, ad un primo esame, nella fase cautelare del giudizio, la tesi di parte ricorrente non trova appiglio né nella formulazione letterale degli artt. 110 del R.D. 1265/1934 e 9 del D.P.R. 1275/1971, né nella ratio che anima le due disposizioni.

Sul piano letterale le norme così risultano formulate:

Art. 110 - “ L'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l'obbligo nel concessionario, di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuto nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio.

La commissione indicata nell'art. 105 accerta la somma che deve essere corrisposta a titolo di indennità di avviamento e, in mancanza di accordo tra le parti interessate, determina, in base a perizia, con decisione inappellabile, l'importo del rilievo degli arredi, provviste e dotazioni. ”

Come è facile dedurre, in nessuna parte la disposizione in esame condiziona la validità o l’efficacia del provvedimento di assegnazione della sede alla determinazione o al pagamento dell’indennità. La norma si limita a determinare l’insorgenza – derivante, appunto, dalla vicenda “successoria” ( rectius , dal rilascio dell’ autorizzazione ) – di due distinti obblighi legali di natura patrimoniale gravanti sul soggetto subentrante (acquisto dei beni strumentali, e pagamento dell’indennità), attribuendo altresì al soggetto pubblico che governa la procedura di subentro l’obbligo di determinare ex officio l’entità dell’indennità, senza subordinare tuttavia a tale obbligo (ed al conseguente versamento) l’efficacia o la validità della procedura pubblicistica.

Anzi, vi è di più. La irrilevanza del momento adempitivo delle obbligazioni pecuniarie ai fini del perfezionamento del procedimento pubblicistico di conferimento della gestione si ricava indirettamente dall’art. 113 del medesimo T.U.LL.SS, nella parte in cui contempla il “ mancato adempimento, da parte dell'autorizzato, all'obbligo di cui all'art. 110 ” tra le cause di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia, lasciando così intendere che il provvedimento autorizzativo si perfezioni già con la semplice statuizione dell’amministrazione, e che l’inadempimento degli obblighi accessori e consequenziali rilevi solo come fattore estintivo successivo rispetto ad un provvedimento già perfetto ed efficace.

Analoghe considerazioni valgono con riferimento all’art. 9 del D.P.R. 1275/1971, laddove stabilisce che:

“ Il medico provinciale approva con provvedimento definitivo la graduatoria e la comunica ai concorrenti assieme alla sede assegnata, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, che deve altresì contenere l'invito rivolto ai concorrenti medesimi di far pervenire entro trenta giorni dalla data di ricezione della lettera, la dichiarazione di accettazione o di rinunzia, con l'avvertenza che, in caso di mancata accettazione della sede assegnata entro l'anzidetto termine, non si può optare per altre sedi.

Entro lo stesso termine, l'assegnatario della farmacia deve indicare gli estremi del locale dove sarà aperto l'esercizio, trasmettere la bolletta comprovante il versamento della tassa di concessione e dimostrare di aver provveduto al pagamento dell'indennità di avviamento, di cui agli articoli 110 del testo unico delle leggi sanitarie 27 luglio 1934, n. 1265 e 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, o di aver concluso opportuni accordi con gli aventi diritto ai fini del suddetto adempimento. In caso di dimostrata impossibilità di eseguire il versamento agli aventi diritto il medico provinciale, cui ne venga fatta richiesta dall'assegnatario, può autorizzare il deposito della somma, presso la Cassa depositi e prestiti. In tal caso il termine di trenta giorni per la dichiarazione di accettazione rimane sospesa per un numero di giorni pari a quelli intercorrenti fra la spedizione della richiesta di autorizzazione al medico provinciale e la ricezione della risposta di questi in ordine a tale richiesta.

Il mancato adempimento delle prescrizioni che precedono, nei termini stabiliti, equivale a rinunzia alla assegnazione. ”

Anche quest’ultima norma, infatti, non configura il pagamento dell’indennità quale condizione di validità o efficacia dell’assegnazione, e ciò in quanto: a) per un verso, l’accettazione della sede farmaceutica può essere legittimamente effettuata dal vincitore di concorso anche solo in presenza di un accordo interprivato sulla misura dell’indennità;
ne consegue che l’accettazione, ed il successivo atto di autorizzazione, non sono condizionati dal pagamento;
b) per altro verso, per espressa previsione di legge “ Il mancato adempimento delle prescrizioni che precedono, nei termini stabiliti, equivale a rinunzia ” ad una autorizzazione alla gestione che, evidentemente, si era già compiutamente realizzata.

Le conclusioni appena esposte trovano conferma anche nella giurisprudenza che si è occupata di questioni analoghe, laddove afferma che:

- “ L'inserimento, previsto dall'art. 9 d.P.R. n. 1275 del 1971, della corresponsione dell'indennità di avviamento nella sequenza procedimentale attinente all'autorizzazione per l'apertura della farmacia, determina l'obbligatorietà di detta corresponsione prima del rilascio dell'autorizzazione solo nel caso di determinatezza dell'obbligazione;
pertanto, nel caso di indeterminatezza della stessa, per accertata impossibilità di accordi col gestore provvisorio, il pagamento dell'indennità non condiziona l'autorizzazione, fatto salvo, nel caso di mancata corresponsione dell'indennità dopo la quantificazione della stessa, il potere di comminare la decadenza dall'assegnazione, ai sensi dell'art. 113 t.u. n. 1265 del 1934. ” (Tar Puglia, 5388/2003);
non appare superfluo precisare che – nel caso oggi in esame – il provvedimento impugnato abbia dato atto della inesistenza di alcun accordo sull’indennità fra i due soggetti privati coinvolti nel procedimento;

- “ L'emanazione del provvedimento di autorizzazione all'apertura di una farmacia non è subordinato alla previa determinazione e corresponsione dell'indennità d'avviamento prevista dall'art. 9 d.P.R. n. 1275 del 1971 in favore del gestore provvisorio, ” (C.di S., IV, 4988/2002).

Utilizzando altro criterio esegetico, nemmeno l’esame della ratio che anima le disposizioni di legge in commento può sostenere le conclusioni rassegnate dall’odierna ricorrente.

Infatti, scopo delle norme è evidentemente quello di evitare che il soggetto subentrante possa gratuitamente beneficiare dell’avviamento e delle scorte esistenti presso la farmacia già operante;
per tale ragione il legislatore ha introdotto l’obbligo di indennizzare il cedente e di acquistare i suoi beni strumentali. Tuttavia, deve ritenersi estraneo agli interessi pubblici che governano la gestione del servizio farmaceutico ogni ipotetico collegamento che intenda subordinare l’autorizzazione al subentro rispetto al pagamento degli oneri accessori, che rivestono valenza meramente interprivata. L’unica garanzia che il legislatore ha voluto introdurre a tutela delle ragioni creditorie del gestore cessato (e, dunque, solo di tale privato interesse) risiede nel già richiamato art. 113 T.U.LL.SS., e si estrinseca nella prospettata (successiva) decadenza dall’autorizzazione che consegue all’eventuale inadempimento delle obbligazioni.

In definitiva, per quanto esposto, il ricorso non può essere accolto né nella parte animata da finalità demolitive, né in quella tendente ad ottenere il risarcimento dei danni lamentati.

I motivi aggiunti, per quanto già esposto, vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse processuale.

7.- Il ricorso incidentale proposto dalla dott.ssa G deve essere infine dichiarato inammissibile.

Va ricordato che, ai sensi dell’art. 42 c.p.a., “ Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale ”: occorre quindi interrogarsi sul se il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata avverso il provvedimento con il quale l’ASP l’ha invitata a concludere il procedimento amministrativo di subentro attraverso il pagamento dell’indennità di avviamento sia sostenuto da un interesse che possa qualificarsi “dipendente” dal ricorso principale. La risposta non può che essere negativa ove si osservi, da una parte, che il ricorso principale non tendeva ad ottenere il pagamento dell’indennità, bensì a far rilevare l’asserita illegittimità dell’autorizzazione rilasciata dall’ASP in assenza del previo pagamento dell’indennità stessa;
dall’altra parte, che la stessa controinteressata non mette in discussione l’esistenza di un obbligo legale di versamento dell’indennità. Di conseguenza, l’interesse della ricorrente incidentale a contestare l’invito al pagamento non risulta affatto connesso geneticamente alle pretese avanzate con il ricorso principale.

In ogni caso, poi, va detto che – ove per ipotesi si potesse ritenere ammissibile l’impugnativa in via incidentale – questa comunque non sarebbe più sorretta da interesse, a seguito del rigetto del ricorso principale.

8.- La complessità della vicenda, quale emerge anche dalla elaborata questione di giurisdizione definita con l’intervento delle Sezioni unite della Corte di cassazione, induce il Collegio a compensare le spese processuali tra le parti in causa.