Pubblicato il 12/04/2021

N. 01139/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02631/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2631 del 2006, proposto da
Matraxia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato U I, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Ferrara in Palermo, via Goethe 1;

contro

Azienda Ospedale "S. Elia" di Caltanissetta non costituito in giudizio;

nei confronti

R.C. Impianti di F Cro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G G, con domicilio eletto presso lo studio Anna Maria Caronia in Palermo, piazza Edison 2;

per l'annullamento

appalto servizio di gestione degli impianti elettrici dell'azienda ospedaliera

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di R.C. Impianti di F Cro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 8 marzo 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2021, la dott.ssa M C Q;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in trattazione la società MATRAXIA S.r.l. ha impugnato i verbali di gara del 7 e 13 novembre 2006, relativi al pubblico incanto, secondo la modalità della procedura aperta, ex art.124 del D. lgs. 163/06, per «l'affidamento del servizio di gestione e mantenimento degli impianti elettrici all'interno dell'area dell'Azienda Ospedaliera "Sant'Elia" di Caltanissetta>>, per il periodo di anni uno, con importo mensile a base d'asta E. 13.450,00 oltre IVA, nella parte in cui l'impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara, in quanto mancava la dichiarazione di cui all'art. 8 del capitolato speciale di appalto, a norma del quale "le ditte partecipanti dovranno produrre, a pena di esclusione, attestazione ai sensi di legge, da dove si evince che le stesse hanno visionato in ogni sua parte il contenuto del presente capitolato, e che abbiano visionato i locali soggetti a tale servizio" e gli atti successivi fino all’aggiudicazione definitiva nonché la lettera di invito, l'allegato modello di partecipazione e il capitolato speciale di appalto, nella parte in cuiviene fissata nell'art.8 del C.S.A., al di fuori dei contenuti della Lettera di Invito e dell'allegato modello di partecipazione, un’ulteriore dichiarazione a pena di esclusione.

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi di censura:

1 – “ VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LETTERA DI INVITO E DEL-L'ALLEGATO MODELLO DI ISTANZA - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIO¬NE DEL D.L.vo 163/2006 E/O DEL D.L.vo 157/1995, NONCHÉ DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA ED IMPARZIALITÀ EX ART.97 COST. E DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI GARE E PROCEDIMENTI CONCORSUALI, IN PARTICOLAR MODO SOTTO IL PROFILO DELLA LESIONE DELL'AFFIDA¬MENTO DEI CONCORRENTI, DELLA ESAUSTIVITÀ DEL BANDO DI GARA (LETTERA DI INVITO), DELLA BUONA FEDE, DEL FAVOR PARTECIPATIONIS - ECCESSO DI POTERE - MANIFESTA ILLOGICITÀ ED IRRAZIONALITÀ - ERRORE NEI PRESUPPOSTI - DIFETTO DI ISTRUTTORIA ”, in quanto:

- ha reso tutte le dichiarazioni previste a pena di esclusione nella lettera di invito, ma ha addirittura pedissequamente compilato il modello di partecipazione predisposto e diramato dalla stessa Azienda Ospedaliera, quale Allegato "A" alla Lettera di invito;

- la dichiarazione di cui all'art. 8 del C.S.A., non resa, non solo non risultava affatto menzionata nell'elenco delle dichiarazioni e dei documenti da presentare a pena di esclusione di cui alla Lettera di Invito, ma non veniva neppure contenuta nel modello di partecipazione Allegato A;

- la mancata previsione, sia nella lettera di invito che nel modello prestampato di istanza, della dichiarazione di cui all'art.8 del C.S.A. e della comminatoria di esclusione (solo) in esso articolo prevista configura una antinomia nel contesto della lex specialis;

- il regime prevalente è quello del bando e della lettera di invito;

- a fronte della palese ambiguità del complesso delle disposizioni l'ammissione alla gara delle concorrenti che hanno omesso un adempimento imposto da quelle clausole risulta senz'altro coerente con il principio del favor partecipationis.

L’impresa controinteressata si è costituita in giudizio in data 15.1.2007, depositando memoria difensiva, con la quale ha argomentatamente dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, insistendo per il suo rigetto;
memoria cui ha replicato la ricorrente con le difese del 16.1.2007.

Con ordinanza n. 80/2007, non impugnata, è stata respinta l’istanza di sospensione incidentale del provvedimento impugnato.

La ricorrente ha depositato memoria difensiva in data 20.2.2021.

Con ordinanza n. 202100809 dell’8.3.2021, adottata all’esito dell’udienza pubblica dell’8.3.2021, è stata sollevata la questione preliminare dell’improcedibilità del ricorso ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. per l’intervenuto esaurimento degli effetti dei provvedimenti impugnati e la generica richiesta risarcitoria formulata in ricorso, cui parte ricorrente ha dato riscontro con la memoria del 23.3.2021.

Si prescinde dal profilo preliminare rilevato nella richiamata ordinanza, atteso che il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto per le considerazioni che seguono.

Nella lettera d'invito, avente valore di bando, sotto la voce “ svolgimento della gara ”, è stato espressamente precisato che “ la partecipazione alla gara, lo svolgimento della stessa, l'esecuzione dei lavori oggetto della gara da parte della ditta affidataria, sono regolati dalle norme e dalle condizioni indicate nel capitolato speciale d'appalto e nella presente lettera d'invito ”.

Ne consegue che, alla luce della concreta formulazione della lettera di invito, il Capitolato speciale d'appalto era espressamente richiamato tra le fonti di regolamentazione della partecipazione alla gara e, conseguentemente, integrava la lex specialis della gara e le prescrizioni contenute negli altri atti di gara;
non può ritenersi, come sostenuto da parte della ricorrente con le ultime difese, che la predetta disposizione debba essere interpretata nel senso che il CSA avrebbe regolato la sola fase di esecuzione dell’appalto, atteso che non si ricavano in alcun modo elementi al riguardo dal tenore testuale e alla modalità costruttiva della prescrizione in questione.

A propria volta il capitolato speciale d'appalto disponeva all'art. 8 espressamente che “ le ditte partecipanti dovranno produrre, a pena di esclusione, attestazione ai sensi di legge, da dove si evince che le stesse hanno visionato in ogni sua parte il contenuto del presente capitolato, e che abbiano visionato i locali soggetti a tale servizio ”;
riportando, peraltro, proprio al fine di agevolare i partecipanti, in grassetto la parte relativa alla comminatoria di esclusione.

Conseguente era prevista in modo espresso nella lex specialis di gara la sanzione dell’esclusione in caso di violazione della predetta prescrizione.

Né si ravvisa alcuna antinomia tra i diversi atti che regolano la procedura e nella specie tra la lettera di invito da un lato e il CSA dall’altro, atteso che la lettera di invito non disponeva sul punto specifico e considerata la reciproca integrazione in virtù dell’articolazione in tal senso della lex specialis, come chiaramente evincibile dalla voce “ svolgimento della gara ” della lettera di invito.

Nella fattispecie, inoltre, l’amministrazione aveva allegato alla lettera d'invito, consegnata a ciascun partecipante, il CSA che era stato sottoscritto in ogni sua pagina da parte dei partecipanti alla gara e, nella specifico, anche da parte della ricorrente.

Né si ritiene che l’amministrazione sia obbligata a indicare le regole per la partecipazione alla gara solo ed esclusivamente nel bando e nel disciplinare essendo il Capitolato un documento non adeguato al fine;
un principio in tal senso non emerge dalla disciplina in materia di evidenza pubblica in vigore alla data della procedura di cui trattasi né risulta essere stata indicata da parte ricorrente, e, anzi, dalla giurisprudenza in materia, emerge un principio in senso contrario, di ammissibilità di cause di esclusione indicate nel CSA, atteso che “ L'esclusione di un concorrente a una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro (Cons. St., sez. IV, 20.9.2013, n. 4676) ” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 8/9/2015, n. 4211;
Cons. Stato Sez. III, 29/07/2015, n. 3750).

Quanto, infine, alla circostanza che la ricorrente avrebbe correttamente redatto il modello di istanza come preparato da parte della stessa amministrazione e che, conseguentemente, l’amministrazione non potrebbe fare valere l’esclusione per una dichiarazione ivi non inserita, pena la lesione dell’affidamento ingenerato sui partecipanti, deve rilevarsi che, da un lato, il predetto modello non era previsto come obbligatorio e, dall’altro, che la lettera A) della lettera di invito faceva specifico riferimento al “possesso delle qualità e dei requisiti”, in tal modo non esaurendo evidentemente il complesso delle dichiarazioni da rendere.

Inoltre il disposto di cui all’art. 8 del CSA non è illogico nei termini prospettati in ricorso in quanto si tratta di una dichiarazione predisposta ai fini di assicurare la corretta esecuzione dell'appalto, considerata la peculiarità del servizio da espletare, trattandosi del servizio di gestione e mantenimento degli impianti elettrici già esistenti all'interno dell'Azienda Ospedaliera S.Elia, motivo per il quale era indispensabile avere preventivamente esaminato lo stato degli impianti e la situazione dei luoghi.

La circostanza che, negli ultimi due anni, sia stata proprio la Ditta Matraxia s.r.l. a svolgere il servizio del cui appalto si tratta, sicché - proprio nei suoi specifici riguardi - non potrebbe dubitarsi della consistenza del servizio stesso, come rilevato negli scritti difensivi successivi, non è dirimente ai fini che interessano, in quanto la legittimità della clausola in questione deve essere verificata sulla base della sua funzione astratta e, d'altronde, la ricorrente non ha nemmeno mai dedotto in ricorso che, in punto di fatto, la previsione cui è conseguita l’esclusione di cui trattasi non avrebbe avuto potuto alcuna rilevanza nei suoi confronti e non avrebbe quindi svolto, in concreto, la funzionalità cui era destinata in conseguenza della circostanza rappresentata.

Attesa la peculiarietà della fattispecie nonché la risalenza nel tempo e la mancanza di attuali difese della controinteressata, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.