TAR Catania, sez. III, sentenza 2021-01-18, n. 202100157

Pubblicato il 18/01/2021

N. 00157/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01822/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1822 del 2020, proposto da
Consorzio “Il Nodo” Soc. Coop. Soc., Sol.Co Rete di Imprese Sociali Siciliane, Fenice Società Cooperativa Sociale, Cooperativa Prospettiva Soc. Coop., Cooperativa Iride, Ispettoria Salesiana Sicula San Paolo, Ente Collegio Maria Ausiliatrice delle Salesiane di Don Bosco, Marianella Garcia Soc. Coop. Sociale, Project-Form Società Cooperativa Sociale Onlus, Fondazione Cirino La Rosa O.N.L.U.S, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avvocati E L e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Catania, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Infomedia Soc. Coop. Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Merlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Astrea Cooperativa Sociale, Azione Sociale Società Cooperativa Sociale, Narciso Società Cooperativa Sociale, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

a) dei verbali delle sedute riservate e pubbliche della Commissione (ivi inclusi quelli del 7 luglio 2020, 22 luglio 2020, 6 agosto 2020, 25 agosto 2020, 25 settembre 2020, 8 ottobre 2020, 15 ottobre 2020, 19 ottobre 2020, 20 ottobre 2020 e 10 novembre 2020) nella parte in cui il raggruppamento Infomedia è stato ammesso alla procedura;
b) in subordine, dei medesimi verbali, con particolare riguardo a quello in data 15 ottobre 2020 con cui la commissione ha disposto l’esclusione del costituendo raggruppamento ricorrente e a quello in data 10 novembre 2020 con cui la Commissione ha comunicato l’esclusione;
c) ove occorra, della tabella di cui all’articolo 11 del disciplinare e di cui all’articolo 2 del capitolato di gara nella parte in cui prevede l’esclusione dei concorrenti che abbiano prodotto curriculum non anonimi;
d) dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante con particolare riguardo a quello del 24 aprile 2020;
e) della proposta di aggiudicazione in favore del raggruppamento Infomedia resa dalla Commissione di gara Campania il verbale in data 10 novembre 2020;
f) ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione della gara e/o di approvazione della proposta di aggiudicazione, nonché il tacito provvedimento intervenuto ai sensi dell’art. 33, primo comma, del codice dei contratti pubblici;
g) ove esistente, del contratto di affidamento del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 13 gennaio 2021 il dott. D B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La presente controversia si riferisce alla procedura di gara indetta dalla Città Metropolitana di Catania per l’affidamento dei “Servizi integrati per interventi in favore di soggetti a rischio devianza - Progetto ‘Il buon cammino’ PON Legalità

FESR FSE

2014/2020 Asse 4 Azione 4.1.2 ‘Percorsi di inclusione sociale e lavorativa per particolari soggetti a rischio devianza’. CUP D99D19000000007 - CIG 8239100069”.

Il costituendo raggruppamento ricorrente ha impugnato a) i verbali delle sedute riservate e pubbliche della Commissione (ivi inclusi quelli del 7 luglio 2020, 22 luglio 2020, 6 agosto 2020, 25 agosto 2020, 25 settembre 2020, 8 ottobre 2020, 15 ottobre 2020, 19 ottobre 2020, 20 ottobre 2020 e 10 novembre 2020) nella parte in cui il raggruppamento Infomedia è stato ammesso alla procedura;
b) in subordine, i medesimi verbali, con particolare riguardo a quello in data 15 ottobre 2020 con cui la commissione ha disposto l’esclusione del costituendo raggruppamento ricorrente e a quello in data 10 novembre 2020 con cui la Commissione ha comunicato l’esclusione;
c) ove occorra, la tabella di cui all’articolo 11 del disciplinare e di cui all’articolo 2 del capitolato di gara nella parte in cui prevede l’esclusione dei concorrenti che abbiano prodotto curriculum non anonimi;
d) i chiarimenti resi dalla stazione appaltante con particolare riguardo a quello del 24 aprile 2020;
e) la proposta di aggiudicazione in favore del raggruppamento Infomedia resa dalla Commissione di gara Campania il verbale in data 10 novembre 2020;
f) ove esistente, il provvedimento di aggiudicazione della gara e/o di approvazione della proposta di aggiudicazione, nonché il tacito provvedimento intervenuto ai sensi dell’art. 33, primo comma, del codice dei contratti pubblici;
g) ove esistente, il contratto di affidamento del servizio.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la stazione appaltante ha disposto l’esclusione di quattro dei cinque concorrenti in gara (tra cui il raggruppamento ricorrente), in asserita applicazione della previsione riguardante l’esigenza di produrre in forma anonima i curricula degli operatori impiegati nel gruppo di lavoro;
b) in particolare, il raggruppamento ricorrente è stato escluso in quanto la commissione di gara ha constatato la presenza di un curriculum contenente un nominativo (inserito alla fine del curriculum nello spazio dedicato al trattamento dei dati personali).

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) alcuni tra i curricula presentati dal raggruppamento Infomedia consentono una diretta identificazione diretta del titolare;
b) sussistono, comunque, ulteriori elementi che consentono l’identificazione - attraverso verifiche elementari ovvero in conseguenza di una pregressa conoscenza del titolare del curriculum da parte dei commissari - del soggetto cui si riferisce il curriculum (iscrizione in determinati albi con specifica indicazione del numero di iscrizione e dell’ente preposto alla tenuta dell’albo professionale;
tipologia, data ed ateneo presso cui è stata conseguita la laurea;
informazioni che riguardano le esperienze lavorative pregresse del titolare del curriculum;
informazioni relative ad incarichi di natura pubblicistica eventualmente svolti;
informazioni sull’attuale datore di lavoro;
partita IVA;
fotografia inserita nel curriculum);
c) in via subordinata, viene impugnata la clausola contenuta nelle tabelle allegate agli artt. 2 del capitolato e 11 del disciplinare, la quale prevede la produzione dei curricula in forma anonima, ove interpretata nel senso di consentire ai concorrenti la produzione di curricula contenenti tutte le informazioni personali del titolare, con la sola eliminazione del nominativo;
d) in ulteriore subordine, la clausola che ha giustificato l’esclusione dalla procedura deve considerarsi nulla in quanto contrastante con i principi in materia di sanzioni espulsive e, pertanto, da considerarsi - in coerenza con l’insegnamento da ultimo ribadito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 22/2020 - come non apposta, nonché tenuto conto che la relativa previsione non è finalizzata al perseguimento di alcun interesse pubblico;
e) non possono invocarsi, al riguardo, gli artt. 152 e 155 del codice dei contratti pubblici in materia di concorso di progettazione e/o di idee, ove è prevista la regola dell’anonimato dell’offerente;
f) in ogni caso, la clausola di cui trattasi viola l’art. 83, ultimo comma, del codice dei contratti pubblici

La Città Metropolitana di Catania, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, osservando, in sintesi, quanto segue: a) non sussiste alcuna effettiva disparità di trattamento;
b) la stazione appaltante ha applicato in modo assolutamente coerente il criterio previsto dal bando e condiviso da tutti i partecipanti;
c) la previsione dell’anonimato è stata posta al fine di garantire il principio di assoluta trasparenza e di “par condicio” tra i concorrenti;
d) la clausola risponde al principio di proporzionalità ed è stata posta al fine di preservare il giudizio della commissione da possibili condizionamenti.

Il raggruppamento Infomedia, costituitosi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: : a) il ricorso è parzialmente inammissibile (con riferimento ai primi due motivi di ricorso), atteso che il provvedimento di aggiudicazione non è stato ancora adottato;
b) il raggruppamento ricorrente ritiene erroneamente che la prescrizione di cui trattasi fosse intesa a proteggere l’imparzialità della valutazione dei curricula al fine di assegnare il punteggio relativamente all’elemento “composizione del gruppo di lavoro in termini di efficienza, flessibilità nell’erogazione del servizio e interazione con il committente”;
c) la clausola è, invece, volta a salvaguardare la riservatezza dei soggetti ai quali i curricula si riferiscono, altrimenti, a condividere i rilievi del raggruppamento ricorrente, la funzione del curriculum ai fini della valutazione risulterebbe totalmente svuotata;
d) per tale ragione la stazione appaltante, con il chiarimento reso in data 24 aprile 2020, ha ritenuto sufficiente, ai fini dell’ammissione, la cancellazione del solo nominativo;
e) in linea subordinata, i primi due motivi di ricorso risultano inammissibili o, comunque, infondati, in ragione della nullità e della conseguente inefficacia della clausola escludente di cui al punto 11 (quadro sinottico relativo agli elementi di valutazione e dei punteggi da assegnare all’offerta tecnica) del disciplinare.

Con ulteriori memorie e note d’udienza le parti private hanno ribadito e ulteriormente articolato le loro difese, anche alla luce delle deduzioni avversarie.

In data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

La presente decisione viene redatta in forma semplificata, come imposto dall’art. 120, sesto comma, c.p.a.

A giudizio del Collegio (il quale richiama sul punto la giurisprudenza indicata dal raggruppamento Infomedia nella memoria in data 27 dicembre 2020), l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata quanto all’impugnazione del provvedimento di ammissione del soggetto controinteressato è fondata, non essendo ancora intervenuta la vera e propria aggiudicazione della procedura. L’interesse al rifacimento della gara risulterebbe, invero, compromesso per il costituendo raggruppamento solo nel caso di effettiva adozione di tale provvedimento, mentre la semplice ammissione alla gara del soggetto controinteressato non costituisce circostanza che impedisca all’Amministrazione di non procedere, tuttavia, all’affidamento del servizio.

Ne consegue che la disposta ammissione non rappresenta - ancora - un provvedimento che dispieghi efficacia lesiva in danno del raggruppamento ricorrente (e ciò a prescindere da quanto sarà osservato nel seguito).

Per il resto, a giudizio del Collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

Gli artt. 2 del capitolato e 11 del disciplinare non spiegano le ragioni per le quali i curricula avrebbero dovuto essere prodotti in forma anonima.

Nel chiarimento reso in data 24 aprile 2020 la stazione appaltante si è limitata ad affermare che gli “allegati curriculari” avrebbero dovuto essere non “nominativi”.

Ovviamente risultano inapplicabili, per un’evidente differenza di “ratio”, le previsioni di cui agli artt. 152 e 155 del codice dei contratti pubblici in materia di concorso di progettazione e/o di idee.

Al riguardo occorre rilevare che la medesima strutturazione dei curricula, i quali menzionano le esperienze di studio e professionali dei soggetti cui essi si riferiscono, rendono inevitabile la loro possibile identificazione, a meno di non richiedere una loro formulazione in modalità tali da escludere ogni possibilità di risalire ai loro titolari.

Tale formulazione risulterebbe, però, eccezionalmente difficoltosa e darebbe luogo a innumerevoli perplessità (occorre indicare che il soggetto ha conseguito la laurea in giurisprudenza o deve semplicemente indicarsi che trattasi di laurea in una cosiddetta “soft science”? bisogna menzionare l’Università presso cui si è conseguito il titolo? va indicato il voto di laurea? l’attività svolta presso la tale azienda in che termini va specificata? l’azienda deve essere menzionata? etc.).

Inoltre, la mancata indicazione di una quantità significativa di dati neutralizzerebbe la funzione stessa del curriculum, impedendo all’Amministrazione di effettuare una sua pertinente valutazione, mentre, in caso contrario, i dati indicati potrebbero risultare sufficienti per consentire l’identificazione del titolare.

Atteso che, seguendo la tesi secondo cui l’anonimato sarebbe stato prescritto al fine di non condizionare l’operato della commissione, si perviene a conseguenze del tutto irragionevoli, non può che concludersi nel senso che esso sia stato prescritto - per un chiaro eccesso di zelo - al fine di tutelare la “privacy” degli interessati.

D’altronde ciò è quanto può anche desumersi dalla pur sintetica risposta fornita dalla stazione appaltante in data 24 aprile 2020, atteso che nel relativo chiarimento si è soltanto affermato che i curricula non avrebbero dovuto essere “nominativi”.

Poiché la violazione della “privacy” degli interessati lede un interesse dei medesimi e non dell’Amministrazione, la previsione dell’esclusione nel caso di mancato ossequio a quanto richiesto al riguardo si pone in contrasto con l’art. 83, ottavo comma, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo cui: a) “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti”;
b) “dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, deve disporsi l’annullamento degli atti con cui l’Amministrazione ha sancito l’esclusione del costituendo raggruppamento ricorrente (con particolare riferimento al verbale in data 15 ottobre 2020 e a quello in data 10 novembre 2020 con cui la commissione ha comunicato l’esclusione).

Ne consegue che la stazione appaltante dovrà ammettere alla fase successiva della procedura il raggruppamento ricorrente, procedendo anche alla valutazione di tale offerta.

Tento conto della reciproca soccombenza, le spese di lite vanno compensate.