N. 05326/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01953/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1953 del 2007, proposto da:
A B &
C. s.a.s. di Migliaccio Annarita, in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti R N, A B e A B, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Loggia dei Pisani n. 13;

contro

Comune di Serrara Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti E P e L M, con i quali elettivamente domicilia in Napoli al c.so V.Emanuele n.670;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Michael S.a.s. di Monti Raffaele, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Violante, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Tino di Camaino n.6;

per l'annullamento

1.dell’ordinanza n. 28 del 03/04/2007 con la quale il Comune di Serrara Fontana ha disposto la cessazione immediata dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo B nei locali posti alla via provinciale Succhivo Sant’Angelo n.13/B;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso e /o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso per quanto di ragione a: a) il verbale prot.208/VE del 12.02.2007;
b) la nota prot. 2932 del 09.03.2007 con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento;
c) l’ordinanza di demolizione n.19/07

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Serrara Fontana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2012 il dott. I R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 12.04.2007 e depositato in data 18.04.2007, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione l. 287/91 – Violazione e falsa applicazione r.d. 773/91 (TULPS) – Violazione e falsa applicazione artt. 7 e 10 l. 241/90 – Simulazione procedimentale – Sviamento;

II.Violazione e falsa applicazione l. 287/91 – Violazione e falsa applicazione r.d. 773/91 (TULPS) – Violazione e falsa applicazione artt. 7 e 10 l. 241/90 – Simulazione procedimentale – Sviamento – Eccesso di potere;

III.Violazione e falsa applicazione l. 287/91 – Violazione e falsa applicazione r.d. 773/91 (TULPS) – Eccesso di potere – Inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto – Difetto di istruttoria – Sviamento e sproporzione;

IV.Stesse censure;

V.Stesse censure.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 24 aprile 2207 e depositato in data 26 aprile 2007, parte ricorrente articolava le seguenti ulteriori censure di legittimità:

VI.Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, 107 e 108 d.lgs. n. 267/2000 – Violazione dell’art.97 Costituzione – Incompetenza;

VII.Violazione e falsa applicazione art.10 comma 3 l. 287/1991 – Violazione e falsa applicazione art.10 co. 3 l. 287/1991 – Violazione e falsa applicazione art.17ter, comma 3 e.d. 773/1931 – Inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto – Eccesso di potere – Sviamento;

VIII.Violazione e falsa applicazione l. 287/91 – Violazione e falsa applicazione r.d. 773/31 – Violazione e falsa applicazione art.97 Cost. – Violazione di legge n.241/90 – Eccesso di potere – Sproporzione;

IX.Violazione e falsa applicazione art.24 L. 426/1971 – Violazione e falsa applicazione l. 287/1991 – Eccesso di potere.

Si costituiva il Comune di Serrara Fontana che resisteva al ricorso, chiedendone il rigetto.

Si costituiva, altresì, per resistere al ricorso e chiederne il rigetto la Michael s.a.s di Monti Raffaele.

Con ordinanza n. 1279 del 26 aprile 2007, l’istanza cautelare di sospensiva era accolta in parte.

All’udienza pubblica del 18 ottobre 2012, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte fondato e va accolto per quanto di ragione.

Parte ricorrente impugna l’atto con il quale il Comune di Serrara Fontana ha ordinatola «cessazione immediata dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo B nei locali posti alla via Provinciale Succhivo S. Angelo n° 13/b gestiti dalla soc. A B di Migliaccio Anna Rita &
C. s.a.s.”, sul rilievo dell’avvenuto ampliamento, senza i prescritti titoli autorizzativi, dell’esercizio commerciale da mq. 22,30 a mq. 62,30 e dell’assenza del certificato di agibilità.

Va osservato preliminarmente, secondo il costante orientamento della Sezione, che il legittimo esercizio di un’attività commerciale deve essere ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, sia per l’intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 9 settembre 2008, n.10058;
Id., 09 agosto 2007, n.7435;
Id., 27 gennaio 2003, n.423;
Id., 22 novembre 2001, n.5007;
cfr. anche, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012 n.5590).

Al tempo stesso va rimarcato – sempre in linea con la richiamata giurisprudenza - che non può sanzionarsi con l’ordine di cessazione dell’attività il fatto che l’attività commerciale si svolga solo in parte in locali realizzati in assenza di titolo edilizio (e paesistico, ove l’area interessata sia assoggetta a vincolo). Un tale ordine, infatti, verrebbe a collidere con i criteri di ragionevolezza e sproporzione che devono improntare l’azione amministrativa, costituendo, in definitiva, sintomo di sviamento di quell’azione, ben potendo l’Amministrazione, nell’esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione degli abusi e l’interesse privato sotteso all’esplicazione di un’attività imprenditoriale, ove materialmente possibile e accertata la sussistenza dei requisiti igienico-sanitari per la restante parte, limitare la sanzione alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio.

Ciò posto e venendo al caso di specie, il Tribunale rileva che i locali nei quali la ricorrente svolge la propria attività commerciale sono stati oggetto di interventi edilizi manipolativi in ampliamento che hanno incrementato la superficie destinata alla somministrazione di alimenti e bevande di tipo B dagli originari mq.22,30 agli attuali mq. 62,30 (cfr. autorizzazione per subingresso per la somministrazione di alimenti e bevande di tipo B del 30.06.1994).

Un’approfondita disanima di questi interventi, nonché il compiuto scrutinio della legittimità degli stessi, è contenuta nella sentenza della sez. VI di questo Tribunale n. 4046 del 27.07.2011 (cfr. copia nella produzione di parte ricorrente), resa anche sulla scorta delle risultanze dell’accertamento tecnico compiuto dal Comune di Serrara Fontana in data 22.01.2007 (cfr. copia della relazione e degli allegati nella produzione del Comune).

Dalla lettura dei menzionati documenti emerge che, al cespite originario, sono stati aggiunti , anche previa trasformazione di manufatti autorizzati (con concessione edilizia n.33/1987 era stato autorizzato un pergolato poi trasformato in un vano chiuso, identificato nella relazione dell’accertamento tecnico con la lettera A), altri locali nei quali è stato “distribuito” lo svolgimento dell’attività commerciale, cosicché attualmente l’esercizio commerciale occupa i seguenti locali: un primo locale, di forma irregolare trapezoidale, al quale si accede direttamente dalla via pubblica, caratterizzato da un muretto di altezza media di mt. 0,90 e soprastante infisso in pvc e vetro e copertura in lamiere coibentate, occupante una superficie di circa mq. 40,00 (contrassegnato nella relazione con la lettera A);
un secondo locale, annesso a quello già descritto (e contrassegnato con la lettera B nella relazione tecnica), ove risulta allocato il banco bar, delle dimensioni interne di mt.8,00 circa per mt. 3,05 circa ed altezza di mt. 3,00;
una struttura metallica di forma triangolare (contrassegnata con la lettera C), coperta con tela cerata, posta davanti all’esercizio commerciale, avente larghezza di mt.4,30, la lunghezza di mt. 10 lato strada e di mt. 9,00 circa in corrispondenza all’accesso ali locali commerciale, per un altezza di mt.2,90;
un locale commerciale (contrassegnato con la lettera D) direttamente confinante con la struttura C verso l’esterno e facente parte del fabbricato, avente una superficie di circa 22 mq (mt. 7,65 x mt. 2,90).

Orbene, poiché l’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande è stata a suo tempo rilasciata in relazione ad un locale avente la superficie di mq.22,30, quest’ultimo non può che essere identificato con l’ultimo dei locali descritti, identificato nella relazione redatta all’esito dell’accertamento tecnico con la lett. D. Detto locale, a quanto emerge sia nella più volte richiamata relazione, sia nell’ordinanza di demolizione n.19/2007 sia nella sentenza della VI sez. n.4046/2011, non è stato interessato da opere edilizie realizzate in assenza di titolo, circostanza che rende perciò possibile – in assenza di impedimenti di ordine materiale – che l’attività commerciale continui a svolgersi in esso, in conformità del titolo annonario provvisto tuttora di validità ed efficacia (cfr. in questo il Tribunale si era orientato in sede di delibazione sommaria cautelare).

Va evidenziato, in proposito, che l’Amministrazione, pur riscontrando l’insussistenza della certificazione di agibilità dei locali in uso alla ricorrente, non ha provveduto, in via di autotutela, al ritiro del titolo autorizzatorio relativo alla somministrazione di alimenti e bevande, eventualmente dopo aver verificato la (in)sussistenza dei requisiti igienico-sanitari (cfr., per questi principi, TAR Campania, sez. III, 5 aprile 2012 n.1664).

Alla luce dei precisati rilievi, si rileva perciò sproporzionato il provvedimento sanzionatorio impugnato e va accolta, nei limiti di cui innanzi, la spiegata impugnativa (motivi di ricorso nn.VII e VIII).

Le censure formulate dalla parte ricorrente– coerentemente con l’indirizzo interpretativo già ricordato – sono, perciò, fondate e condivisibili nella parte in cui lamentano la sproporzione della misura sanzionatoria adottata dall’Amministrazione (cfr. motivi di ricorso indicati in epigrafe con i nn. VII e VIII), mentre vanno disattese per ogni altro profilo.

In particolare, vanno respinte le doglianze incentrate sulla violazione della legge n.287/1991 e del TULPS, per la già rilevata necessità dello svolgimento dell’attività commerciale in locali che siano in regola dal punto di vista edilizio;
del pari, vanno respinti i motivi di ricorso aventi ad oggetto asserite violazioni della legge n.241/90, atteso che il provvedimento, eccezion fatta per l’aspetto già evidenziato della mancata proporzionalità, risulta adeguatamente motivato alla luce dell’ampliamento abusivo accertato, dell’istruttoria compiuta e del contraddittorio procedimentale intervenuto tra le parti, contraddittorio che, a fronte delle emergenze istruttorie circa il mutato assetto dell’esercizio commerciali, non avrebbe potuto verosimilmente fornire elementi di giudizio ulteriori all’Amministrazione.

Neppure è fondata, infine, l’eccezione di incompetenza solleva da parte ricorrente, per essere stato il provvedimento adottato dal Direttore- Segretario Generale, invece che dal Dirigente o responsabile del Servizio, non avendo la difesa attorea in alcun modo dimostrato l’esistenza di una distribuzione delle competenze tra gli uffici dirigenziali preclusiva, per il Segretario generale, dell’adozione dell’atto gravato.

Ne consegue il parziale accoglimento del ricorso con l’annullamento dell’atto impugnato, limitatamente alla parte in cui esso concerne anche la parte dei locali, ove si svolge l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, che risulta in regola sotto il profilo edilizio.

In ragione dell’accoglimento solo parziale del gravame, appare equo compensare tra le parti le spese di giudizio.