Pubblicato il 02/11/2023

N. 16268/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10844/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10844 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati G F, A V, N D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Rai - Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L P, F C, D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti, Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avilio Presutti in Roma, piazza San Salvatore in Lauro 10;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 26 luglio 2023, comunicato a mezzo PEC in pari data, con la quale Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.A. ha disposto l''esclusione di -OMISSIS- - in qualità di mandataria del RTI con -OMISSIS- e -OMISSIS- (mandanti) - dai lotti nn. -OMISSIS- della procedura aperta ai sensi dell''art. 60 del d.lgs. n. 50/2015, suddivisa in 7 lotti, per l''affidamento del “Servizio di sicurezza integrata per Centro di Produzione TV, Uffici di Roma, insediamenti produttivi della Radio, Sedi regionali” (Gara n. -OMISSIS-), per la durata di 36 mesi – con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi – ed un complessivo valore di € 63.279.726,21;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, con particolare riferimento:

- alla comunicazione prot. n. -OMISSIS- del 14.12.2022 di avvio del procedimento istruttorio ordinato con le sentenze del Consiglio di Stato nn.-OMISSIS- (ricorso RG n.-OMISSIS-) e -OMISSIS- (ricorso RG n. -OMISSIS-), comunicata il 16.12.2022;

- al verbale del 2.5.2023 con il quale il RUP ha rilevato la sussistenza dei presupposti per disporre l''esclusione dell''odierna ricorrente;

- al provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 25.7.2023, non conosciuto nel contenuto, con cui è stata deliberata l''inefficacia dei contratti relativi ai lotti n. -OMISSIS- stipulati con -OMISSIS-

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 3/8/2023:

- della determinazione prot. n. -OMISSIS- del 2.8.2023, comunicata a mezzo PEC in pari data e recante “comunicazione di aggiudicazione ex art. 76, comma 5, lett. a) del d.lgs. 50/2016” dei lotti nn. -OMISSIS- della procedura aperta ai sensi dell''art. 60 del d.lgs. n. 50/2015, suddivisa in 7 lotti, per l''affidamento del “Servizio di sicurezza integrata per Centro di Produzione TV, Uffici di Roma, insediamenti produttivi della Radio, Sedi regionali” (Gara n. -OMISSIS-), per la durata di 36 mesi – con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi – ed un complessivo valore di € 63.279.726,21.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- il 21/8/2023:

per l’annullamento

- degli atti di Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a. nella parte in cui non hanno estromesso il rti-OMISSIS- dal medesimo lotto 2 della gara controversa n. -OMISSIS- del 2018 per i motivi infra dedotti in via incidentale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai - Radiotelevisione Italiana Spa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. G B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. La vicenda che ha portato ad emanare gli atti avversati con il ricorso all’odierno esame può essere così sinteticamente riepilogata:

- Rai-Radiotelevisione Italiana S.p.A. (di seguito, RAI) ha indetto, con bando di gara pubblicato in data 28 maggio 2018, una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, D.lgs. 50/2016, articolata in sette lotti, per l’affidamento del “ Servizio di sicurezza integrata per Centro di Produzione TV, Uffici di Roma, insediamenti produttivi della Radio, Sedi regionali ”, avente ad oggetto le attività di vigilanza armata e controllo accessi, di sorveglianza e prevenzione incendio e di “reception” presso una serie di strutture di pertinenza della società, per la durata di 36 mesi;

- il lotto-OMISSIS- - di cui si controverte nel presente giudizio - è stato aggiudicato in favore del RTI -OMISSIS- (capogruppo/mandataria, di seguito denominata -OMISSIS-) con -OMISSIS- e -OMISSIS- (mandanti) e il relativo contratto è stato sottoscritto in data 26 ottobre 2020;

--OMISSIS-, collocatasi al secondo posto della graduatoria stilata per il lotto-OMISSIS-, ha impugnato la suddetta aggiudicazione;
il relativo giudizio si è concluso in appello con la pronuncia n. -OMISSIS- del 31 ottobre 2022 con la quale il Consiglio di Stato - dopo aver accertato che la ricorrente aveva violato gli obblighi dichiarativi posti a suo carico dall’art. 80 D.lgs n. 50/2016 - ha rimesso alla stazione appaltante il compito di verificare l’affidabilità professionale dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016, valutando (tra l’altro) le seguenti vicende professionali:

a) l’essere stato il presidente del collegio sindacale della capogruppo del RTI ricorrente (-OMISSIS-) rinviato a giudizio, nel febbraio 2018, nell’ambito di un’inchiesta per fatti di corruzione inerenti procedure fallimentari presso il Tribunale di Latina;

b) l’avere subito la mandante del ricorrente (-OMISSIS-) una risoluzione per inadempimento di un contratto pubblico nell’ottobre 2019 da parte del Politecnico di Torino;

- in dichiarata esecuzione delle statuizioni contenute nella suddetta sentenza, sono stati adottati da RAI gli atti avversati, con i quali è stato concluso il procedimento con una valutazione di insussistenza in capo alla ricorrente dei requisiti di affidabilità, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016.

In particolare, la stazione appaltante ha disposto:

- l’esclusione del RTI -OMISSIS- dalla procedura di affidamento relativa al lotto-OMISSIS- - ritenendo che i fatti sopra indicati incidessero sull’affidabilità dell’operatore - e ha dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria. Con il medesimo provvedimento (prot. -OMISSIS- del 25 luglio 2023) RAI ha altresì comunicato “ l’avveramento della condizione risolutiva di cui all’articolo “CONDIZIONE RISOLUTIVA” in ragione dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione e del completamento delle valutazioni e determinazioni assunte in ottemperanza alla sentenza n.-OMISSIS- ”;

- con provvedimento adottato in pari data (prot. -OMISSIS- del 25 luglio 2023), lo scorrimento della graduatoria per il lotto-OMISSIS- e la conseguente aggiudicazione in favore del terzo classificato, il RTI Security Service (dal momento che in data 29 ottobre 2021 era stata disposta l’esclusione della seconda graduata --OMISSIS- - in ragione della perdita dei requisiti di ordine generale).

2. Con il ricorso introduttivo la ricorrente - in proprio e in qualità di mandataria del RTI -OMISSIS- - ha impugnato il provvedimento di esclusione articolando le censure di seguito ricapitolate.

Con il primo argomento di doglianza la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990 in quanto “ il provvedimento [di esclusione] è intervenuto oltre il termine di conclusione del procedimento ”.

Con il secondo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990, negando l’esistenza di omissioni dichiarative rilevanti e, in ogni caso, deducendo l’irrilevanza delle vicende taciute ai fini dell’accertamento della propria affidabilità professionale.

Con il terzo motivo deduce la “ illegittimità derivata del provvedimento di dichiarazione di inefficacia del contratto ”.

3. Con decreto monocratico n. -OMISSIS- del 29 agosto 2023 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente e conseguentemente disposta la sospensione dell’esecuzione degli atti gravati fino alla camera di consiglio del 23 agosto 2023, fissata per la delibazione collegiale dell’istanza cautelare.

4. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato, in virtù delle medesime ragioni già espresse nel ricorso introduttivo, la nota (prot. -OMISSIS- del 2 agosto 2023) con la quale RAI ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione del lotto-OMISSIS- in favore del RTI -OMISSIS-.

In aggiunta rispetto alle doglianze fatte valere con il ricorso introduttivo, la ricorrente denuncia la violazione, da parte della società resistente, del prima citato decreto monocratico n. -OMISSIS- del 29 agosto 2023 in quanto “ la comunicazione di aggiudicazione è stata adottata in data 2.8.2023, nonostante RAI fosse perfettamente a conoscenza della pubblicazione del decreto monocratico n. -OMISSIS- [che aveva accolto la domanda di misure cautelari interinali sospendendo l’esecuzione degli atti gravati fino alla camera di consiglio del 23 agosto 2023] sin dal 31.7.2023 ”.

5. Si sono costituiti in giudizio RAI s.p.a., chiedendo la reiezione del ricorso, e l’aggiudicataria controinteressata (-OMISSIS-, in proprio e quale mandataria/capogruppo del RTI con -OMISSIS-), che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo - sul rilievo che “ la ricorrente impugna l’atto risolutivo del contratto di appalto adottato da Rai ” - e, nel merito, contestando la fondatezza delle doglianze avversarie.

6. La controinteressata ha presentato anche un ricorso incidentale, lamentando l’illegittimità degli atti in contestazione “ nella parte in cui non hanno estromesso -OMISSIS- dall’esecuzione dell’affidamento anche per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. 50/2016 ” e per “ violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016 ”.

7. Con ordinanza n.-OMISSIS- del 8 settembre 2023 il Collegio ha rigettato la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.

8. All’udienza pubblica del 25 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla parte controinteressata.

Invero, i motivi di gravame contenuti nel ricorso introduttivo e in quello per motivi aggiunti non investono affatto la questione concernente l’avveramento della condizione risolutiva prevista nel contratto stipulato tra la ricorrente e la società resistente, né concernono altri aspetti correlati all’esecuzione del contratto che possano giustificare la devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.

10. Ciò premesso, nell’esame delle impugnative proposte, il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse ( ex multis , cft. Consiglio di Stato sez. IV, 10/07/2020, n. 4431).

11. Con il primo argomento di doglianza la parte ricorrente lamenta che “ RAI ha ottemperato alle statuizioni della sentenza del Consiglio di Stato ben 9 mesi dopo la relativa pubblicazione (i.e. 31.10.2022), violando ingiustificatamente i noti termini di conclusione dei procedimenti amministrativi ”.

Segnatamente la ricorrente - nel richiamare l’indirizzo giurisprudenziale, formatosi in tema di sanzioni irrogate dalle autorità indipendenti, secondo cui “ il superamento del termine ragionevole di conclusione del procedimento possa costituire un motivo di annullamento delle decisioni soltanto qualora risulti provato che la violazione del principio del termine ragionevole ha pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate, ridondando in un vizio della funzione pubblica. Al di fuori di tale specifica ipotesi, il mancato rispetto dell’obbligo di decidere entro un termine ragionevole non incide sulla validità dell’atto ” (cft. Consiglio di Stato sez. VI, 26/07/2018, n. 4577) - sostiene che si sia verificata una violazione del proprio diritto di difesa in quanto “ l’enorme ritardo accumulato dalla RAI nella conclusione del procedimento ha determinato – in sostanza – un ingiustificato protrarsi di una situazione di illiceità, ove -OMISSIS- ha eseguito le prestazioni contrattuali in assenza del necessario e prodromico provvedimento di aggiudicazione valido ed efficace ”.

12. Il motivo non è fondato.

La parte ricorrente non ha, infatti, dimostrato che nel caso di specie ricorra la “specifica ipotesi” presa in considerazione dal richiamato indirizzo giurisprudenziale, posto che la medesima parte non solo non ha identificato il tipo di pregiudizio che avrebbe patito per la mancata tempestiva conclusione del procedimento, ma, soprattutto, non ha allegato alcuna lesione delle proprie prerogative di difesa (viceversa ha rappresentato che: “ in esecuzione delle statuizioni della sentenza del Consiglio di Stato, la Stazione appaltante ha, dunque, avviato il procedimento istruttorio per la valutazione dell’affidabilità professionale di -OMISSIS-, concedendole apposito termine per la produzione di eventuali osservazioni difensive. In riscontro alla predetta nota di avvio del procedimento, -OMISSIS-, in data 16.1.2023, ha tempestivamente prodotto le proprie controdeduzioni prendendo posizione su tutti i rilievi mossi da RAI ”).

13. Con il secondo motivo di gravame la parte ricorrente, con riferimento alla omessa dichiarazione del fatto sopra indicato al punto 1, sub a), contesta sia l’esistenza dell’obbligo dichiarativo, sia la rilevanza della vicenda ai fini dell’accertamento della propria inaffidabilità professionale.

Sotto il primo profilo deduce che “ in capo a -OMISSIS- non sorgeva alcun obbligo dichiarativo (nemmeno in corso di gara), in quanto, ai sensi del comma 3 dell’art. 80 del Codice il predetto obbligo si estende ai membri del collegio sindacale solo nel caso di comportamenti integranti una causa di esclusione automatica di cui ai commi 1 e 2 (e, dunque, accertati con sentenza definitiva di condanna) e non, come nel caso di specie, a quelle previste dal comma 5 del predetto art. 80 (in relazione a comportamenti ancora sub iudice) ”.

Sotto il secondo profilo, contesta l’assunta “rilevanza” della vicenda in considerazione del fatto che:

- “ le ipotesi di reato contestate attengono esclusivamente all’esercizio della propria libera professione, senza che alcun legame vi fosse con -OMISSIS- … la commissione del reato (peraltro ancora da accertare) da parte dell’ex presidente del collegio sindacale non era di certo finalizzata a produrre un vantaggio per -OMISSIS- ”;

- la ricorrente ha attuato “ le dovute misure di self cleaning, destituendo il presidente del collegio sindacale dalla relativa carica in data 30.6.2020 ”.

14. Tanto premesso, il Collegio osserva innanzitutto che la questione concernente la sussistenza dell’obbligo dichiarativo in discussione è già stata definita con forza di giudicato dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- del 31 ottobre 2022.

Tale pronuncia, aderendo all’orientamento giurisprudenziale prevalente (che ritiene doverosa la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, siano riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, e siano ascritte ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del D.lgs 50/2016), ha considerato “ il caso qui all’esame paradigmatico della sussistenza di un obbligo dichiarativo in capo a -OMISSIS- per un successivo apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati ”.

Prive di pregio risultano, pertanto, le argomentazioni con le quali la parte ricorrente sostiene che, nel caso di specie, non sussistesse l’obbligo di portare la stazione appaltante a conoscenza della vicenda in questione.

15. Parimenti non risulta persuasiva la contestazione relativa alla idoneità della suddetta vicenda a condizionare il giudizio di affidabilità della ricorrente compiuto dalla stazione appaltante.

Come emerge dal provvedimento impugnato, la parte resistente, ai fini della valutazione di inaffidabilità alla base della decisione di estromissione della ricorrente dalla gara, ha motivato in ordine alla rilevanza dell’episodio (rappresentato dal rinvio a giudizio, disposto pochi mesi prima dell’indizione della gara in parola, del presidente del collegio sindacale della capogruppo del RTI aggiudicatario) valorizzando la gravità dei reati addebitati (che rientrano tra quelli di cui all’art. 80, comma 1, D.lgs cit.), il fatto che siano stati posti in essere nell’ambito di procedure aventi carattere giurisdizionale (procedure fallimentari) e la loro riferibilità alla figura apicale dell’organo di controllo della società capogruppo del RTI aggiudicatario.

Ciò posto, diversamente da quanto sostenuto dalla parte ricorrente, tale valutazione non risulta sconfessata:

- né dal fatto che “ il rinvio a giudizio attiene a fattispecie criminose riferibili a comportamenti tenuti in contesti che nulla hanno a che vedere con l’attività di impresa di -OMISSIS- ” e che “ la commissione del reato (peraltro ancora da accertare) da parte dell’ex presidente del collegio sindacale non era di certo finalizzata a produrre un vantaggio per -OMISSIS- ”: non può, infatti, ritenersi che il potere ( ex art. 80, comma 5, lettera c), D.lgs cit.) di valutare in termini di inaffidabilità professionale la condotta di rilevanza penale addebitata ad uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, D.lgs cit., sia condizionata al fatto che il reato contestato sia commesso nell’interesse o a vantaggio dell’operatore economico, trattandosi di un requisito previsto dal legislatore nel diverso ambito relativo alla responsabilità amministrativa degli enti (art. 5 del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, impropriamente richiamato da parte ricorrente);

- né dal fatto che la ricorrente abbia destituito il presidente del collegio sindacale dalla relativa carica in data 30 giugno 2020 in quanto, per un verso, tale soggetto è stato destituito nel giugno 2020 a fronte di un rinvio a giudizio risalente al febbraio 2018, ricoprendo il ruolo per quasi tutto lo svolgimento della gara in discussione;
per l’altro, è pacifico che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro , ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo ( ex plurimis , Consiglio di Stato sez. III, 10/01/2022, n. 164).

Infine, neppure si può valorizzare “ il fatto che altre Stazioni appaltanti, attraverso una compiuta istruttoria, non hanno ritenuto rilevante ai fini dell’esclusione il predetto rinvio a giudizio ”, posto che la valutazione in ordine alla affidabilità professionale di un operatore economico non può che essere rimessa alla singola stazione appaltante in rapporto alle specificità della singola procedura di gara, con la conseguenza che il giudizio di affidabilità professionale ben può essere diverso da parte di ciascuna stazione appaltante (cft. T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 09-06-2021,-OMISSIS-909).

16. Pertanto, deve ritenersi che le allegazioni della parte ricorrente non facciano emergere profili di manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità della valutazione discrezionale compiuta dalla stazione appaltante, nella parte in cui ha considerato il rinvio a giudizio del presidente del collegio sindacale della capogruppo del RTI ricorrente per fatti di grave rilevanza penale e la relativa omissione dichiarativa quali vicende idonee ad incidere sulla valutazione della moralità professionale della medesima ricorrente.

17. Quanto alla vicenda concernente la risoluzione disposta da altra stazione appaltante, la ricorrente - oltre a negare che sussistesse l’obbligo di dichiarare il fatto durante la gara - contesta che essa sia rilevante ai fini dell’accertamento della propria affidabilità professionale.

Segnatamente, la ricorrente evidenzia che “ il provvedimento di risoluzione contrattuale del Politecnico di Torino disposto nei confronti della mandante -OMISSIS- è stato adottato successivamente all’indizione della procedura di gara de qua. Inoltre, come detto, la risoluzione è stata contestata presso il Tribunale di Torino ed è tuttora sub iudice” e che “al contrario di quanto in esso contenuto, il servizio prestato in favore di RAI non è assolutamente “affine” a quello reso per il Politecnico di Torino;
più nello specifico, il servizio oggetto dell’appalto RAI riguarda la vigilanza antincendio, quello del Politenico di Torino è il servizio di manutenzione di estintori/idranti/porte/etc. Si tratta, pertanto, di settori tutt’altro che affini, con mansioni e CCNL completamente differenti ”.

18. Ai fini dello scrutinio della censura è necessario premettere che la procedura di affidamento oggetto di giudizio risulta essere stata avviata con bando pubblicato in data 28 maggio 2018.

Alla stessa devono, pertanto, trovare applicazione le disposizioni di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, e non, invece, la versione dello stesso introdotta dalla "novella" di cui al D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12).

Il testo della disposizione in discussione applicabile ratione temporis , per quanto di interesse nel presente giudizio, è dunque il seguente: “ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni ”.

19. Ciò premesso, va innanzitutto evidenziato come non possa assumere valore decisivo la circostanza che la risoluzione sia stata contestata davanti al giudice ordinario.

Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la mera contestazione giudiziale non vale a precludere o superare l’attitudine escludente di un pregresso illecito (cfr. Corte di giustizia, 19 giugno 2019, causa C-41/18, in cui si afferma che “ l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce ”).

Pertanto, la stazione appaltante, nel caso di specie, ha correttamente valutato, ai fini del giudizio di affidabilità dell’operatore economico, la risoluzione anticipata anche se sub iudice (cft. Consiglio di Stato sez. V, 04/04/2023,-OMISSIS-453).

20. In secondo luogo, va evidenziato che nel provvedimento impugnato la società resistente - lungi dal ricollegare effetti automaticamente escludenti all’omissione dichiarativa ascritta all’odierna ricorrente - ha compiuto una nuova istruttoria valutando sia il profilo dell’omissione dichiarativa, sia l’entità dell’inadempimento posto a base della suddetta risoluzione.

Segnatamente la stazione appaltante ha compiutamente apprezzato in concreto:

- la rilevanza dell’informazione omessa;

- la gravità dell’inadempimento nell’esecuzione del precedente contratto pubblico, concernente la “ mancata dimostrazione dei requisiti di professionalità dei lavoratori … considerata anche l’importanza delle certificazioni che devono essere possedute dagli addetti ad un servizio così delicato ”;

- la collocazione temporale della vicenda contestata, essendo stata la risoluzione disposta in pendenza della procedura di affidamento in parola;

- l’affinità tra le prestazioni oggetto del servizio oggetto del contratto risolto per inadempimento della mandante -OMISSIS- (che ricomprendono, tra l’altro, la “ manutenzione di estintori/idranti ”) e le quelle oggetto della gara in discussione (che includono le prestazioni relative ai “ servizi di sorveglianza e prevenzione incendio ”, per le quali la ricorrente ha indicato come esecutore la stessa -OMISSIS-).

21. In definitiva, la società resistente, nel disporre l’esclusione della ricorrente, ha attentamente valutato la gravità degli episodi contestati e la loro idoneità a influire sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico: la ragione dell’esclusione dalla gara non è consistita nella mera violazione di obblighi informativi (che, peraltro, potrebbe già, ex se , configurare una causa idonea a condurre all’espulsione del concorrente) ma la qualificazione del comportamento complessivamente tenuto dalla ricorrente - caratterizzato dalle due vicende professionali descritte e dalla omissione dichiarativa di entrambe - come capace di incidere in senso negativo sulla integrità e affidabilità del medesimo operatore economico.

Alla luce di quanto sopra esposto, tale valutazione risulta esente dai vizi prospettati con il motivo di ricorso in esame, dovendosi a tale riguardo rammentare che il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale potere valutativo - connotato da profili di discrezionalità tecnica - è limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, abnormità ed erronea o rappresentazione dei fatti, e deve quindi essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti, non potendo per converso pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa ( ex plurimis , Consiglio di Stato sez. V, 20/06/2023, n. 6067).

22. Con il ricorso per motivi aggiunti, la parte ricorrente ha contestato che la società resistente avrebbe violato quanto stabilito con il sopra menzionato decreto monocratico n. -OMISSIS- del 29 agosto 2023, avendo comunicato l’aggiudicazione in favore del RTI -OMISSIS- nonostante fosse a conoscenza della intervenuta sospensione interinale degli atti impugnati disposta con il suddetto decreto.

La doglianza è priva di pregio.

In disparte la circostanza che l’efficacia esecutiva del decreto cautelare monocratico in questione si è esaurita al momento della discussione in camera di consiglio della istanza cautelare, va osservato che la nota del 2 agosto 2023 costituisce una mera comunicazione - effettuata ai sensi dell’art. 76 D.lgs. 50/2016 - alla ricorrente di un provvedimento già perfezionato precedentemente all’adozione del decreto monocratico in questione, in quanto deliberato dal consiglio di amministrazione di RAI in data 25 luglio 2023, ancor prima della notifica dell’atto introduttivo del presente giudizio.

Ne deriva che non è configurabile la violazione da parte di RAI di un provvedimento giudiziale emesso successivamente all’adozione dell’atto che si assume illegittimo.

23. Deve, infine, per completezza, rilevarsi l’inammissibilità della censura riguardante l’assunta contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante (“ che, da una parte – con riferimento a singoli lotti – continua a ribadire un’asserita inaffidabilità di -OMISSIS- nel proseguire il servizio affidatole, mentre dall’altra, seppur nelle medesime circostanze, proroga molteplici contratti ed invita a partecipare a nuove gare lo stesso operatore economico che essa stessa ha definito inaffidabile ”).

Tale doglianza, difatti, non è contenuta né nel ricorso introduttivo, né nel successivo atto di motivi aggiunti, ma è stata articolata nella memoria, non notificata, depositata in vista dell’odierna udienza.

Sul punto, è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel processo amministrativo sono “ inammissibili le censure dedotte in memoria non notificata alla controparte sia nell’ipotesi in cui risultino completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel corpo del ricorso sia quando, pur richiamandosi ad un motivo già ritualmente dedotto, introducano elementi sostanzialmente nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il solo compito di una mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame, senza possibilità di ampliare il thema decidendum ” ( ex plurimis , Consiglio di Stato sez. VI, 05/01/2023, n.188).

24. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti devono essere respinti.

25. Dal mancato accoglimento del ricorso principale discende l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, la quale - facendo salvo il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione) - non può nutrire alcun attuale interesse all’accoglimento del ricorso incidentale ( ex multis , cft. Consiglio di Stato sez. IV, 10/07/2020, n. 4431).

26. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.