Pubblicato il 28/03/2023

N. 00405/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00979/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 979 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati V R e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A T e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della determinazione -OMISSIS- del 05.07.2022, a firma del Dirigente del Settore Affari Generali ed Istituzionali del Comune di -OMISSIS-, dott. G. -OMISSIS-, notificata al ricorrente a mezzo p.e.c. in data 05 luglio 2022;

- della disposizione di cui all'art. 34 del Regolamento Comunale in materia di occupazione del suolo pubblico per fini commerciali, approvato con deliberazioni Commissariali del Comune di -OMISSIS- nn. -OMISSIS-, modificato con deliberazione del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, nella parte (ultimo comma) in cui prevede che: “nel caso vengano accertate nel corso di ciascun anno solare almeno due violazioni al comma 1), lett. a) e b), è interdetta la possibilità per l’attività commerciale di presentare richiesta di occupazione di spazi ed aree pubbliche per l’anno successivo a quello dell’accertamento”, ovvero per la sua disapplicazione;

- di ogni altro provvedimento connesso, collegato, consequenziale e, comunque, incompatibile con le richieste di cui al ricorso;

nonché per l'accertamento

del diritto di parte ricorrente a presentare apposita richiesta per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche antistante l’attività commerciale “Covid 19”, ai sensi del Decreto Legge 22 marzo 2021, n. 41 e del Decreto Legge 22 aprile 2021, n.52, per l'anno 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa A A e uditi per le parti i difensori avv.to V. Radisi e avv.to G. Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente - titolare dell’omonima Ditta individuale e dell’esercizio commerciale di vicinato denominato “-OMISSIS-” (-OMISSIS-), con sede in -OMISSIS- (-OMISSIS-) alla via G. -OMISSIS-, abilitato alla somministrazione/vendita con asporto ed al confezionamento di alimenti e bevande - impugna la determinazione dirigenziale -OMISSIS- del 05.07.2022, notificatagli a mezzo p.e.c. in data 05 luglio, recante in oggetto “COMUNICAZIONE DINIEGO DEFINITIVO”, con cui il Comune di -OMISSIS- ha formalizzato il diniego definitivo della istanza del 29/03/2022, tesa a conseguire l’autorizzazione stagionale per l’occupazione di suolo pubblico (mq. 8,10) in relazione ad area antistante al predetto esercizio commerciale (con la seguente motivazione: “codesta Ditta è stata destinataria di sei ordinanze-ingiunzione nn. -OMISSIS- del 14/3/2022 in relazione ad altrettanti verbali di accertamento di occupazione di suolo pubblico in assenza di autorizzazione: solo tre di queste sono state impugnate e peraltro la loro efficacia non è stata neppure sospesa;
resta, pertanto, integra l’efficacia ostativa delle stesse ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico di cui all’oggetto, in quanto l’art. 34 del vigente Regolamento Comunale per l’occupazione di suolo pubblico ……. recita all’ultimo comma che: Nel caso vengano accertate nel corso di ciascun anno solare almeno due violazioni al comma 1 lett. a e b, è interdetta la possibilità per l’attività commerciale di presentare richiesta di occupazione di spazi ed aree pubbliche per l’anno successivo a quello dell’accertamento. Tale previsione, a differenza di quanto sostenuto nelle osservazioni acquisite al prot. comunale al -OMISSIS- del 23/5/2022, non configura una “sanzione accessoria”, bensì motivi ostativo al rilascio della concessione, legittimamente tipizzato dall’Ente nell’ambito della propria potestà regolamentare…..”), nonché la disposizione di cui all'art. 34 del Regolamento Comunale in materia di occupazione del suolo pubblico per fini commerciali, approvato con deliberazioni Commissariali del Comune di -OMISSIS- nn. -OMISSIS-, modificato con deliberazione del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, nella parte (ultimo comma) in cui prevede che: “nel caso vengano accertate nel corso di ciascun anno solare almeno due violazioni al comma 1), lett. a) e b), è interdetta la possibilità per l’attività commerciale di presentare richiesta di occupazione di spazi ed aree pubbliche per l’anno successivo a quello dell’accertamento”, ovvero per la sua disapplicazione, e ogni altro provvedimento connesso, collegato, consequenziale e, comunque, incompatibile con le richieste di cui al ricorso. Chiede, altresì, l'accertamento del diritto di parte ricorrente a presentare apposita richiesta per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche antistante l’attività commerciale “Covid 19”, ai sensi del Decreto Legge 22 marzo 2021, n. 41 e del Decreto Legge 22 aprile 2021, n.52, per l'anno 2022.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

I. Violazione degli artt. 3, 23, 25, 114 e 117 della Costituzione;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 7, 7 bis e 42 T.U.E.L. approvato con Decreto Legislativo n. 267/2000;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 10 e 21 quinquies della Legge n. 241/1990;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt.1, 5, 8, 8 bis, 17, 18 e 20 della Legge n. 689/1981;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 446/1997 art.63;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 20 del Codice della Strada;
violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione dell’ art. 34 del Regolamento Comunale in materia di utilizzo del suolo pubblico per fini commerciali;
incompetenza assoluta;
eccesso di potere per errore sul presupposto di fatto e di diritto;
eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica attributiva del potere di interdire la domanda di occupazione di suolo pubblico per l’anno 2022;
violazione del principio del giusto procedimento;
travisamento dei fatti;
sproporzione, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà dell’azione amministrativa;
malgoverno.

II. Violazione art. 10 bis della l. n. 241/1990 ovvero all’art. 19 comma 3 L. n. 241/1990;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
eccesso di potere per errore sul presupposto di fatto e di diritto;
violazione del principio del giusto procedimento;
travisamento dei fatti;
sproporzione, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà ed arbitrarietà dell’azione amministrativa;
malgoverno.

III. Violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 27 del Regolamento Comunale in materia di utilizzo del suolo pubblico per fini commerciali.

Il 19/07/2022, si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, depositando brevi note di costituzione per impugnare e contestare in toto il ricorso perché inammissibile ed infondato sia in fatto che in diritto, chiedendone, pertanto, il rigetto.

Il 24/09/2022, il Comune di -OMISSIS- ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, nonché la sua infondatezza, chiedendone il rigetto unitamente alla domanda cautelare.

Nella Camera di Consiglio del 28/09/2022, il difensore di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla tutela cautelare. Il Presidente, preso atto della rinuncia all'istanza cautelare, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio e fissato la causa all'udienza pubblica del 15 febbraio 2023.

Il 05/01/2023, il ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, anche in replica all’avversa memoria difensiva 24.09.2022, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Il 13/02/2023, il Comune di -OMISSIS- ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione della causa, insistendo per il rigetto del ricorso.

Nella pubblica udienza del 15/02/2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso è fondato nel merito e deve essere accolto in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi i successivi provvedimenti della P.A..

1. - In via preliminare, il Collegio procede allo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità del gravame per allegata violazione del termine decadenziale di impugnazione degli atti amministrativi sollevata dal Comune di -OMISSIS- (nella memoria del 24/09/2022, p. 6 s.), secondo il quale l’istanza di occupazione di suolo pubblico di che trattasi “ è identica a quella presentata l’anno prima (si chiede l’occupazione nella medesima area, ancorchè per una superficie più contenuta), che era stata rigettata con atto rimasto inoppugnato - diniego -OMISSIS- del 31.5.2021 ”, sicchè la stessa sarebbe improcedibile (come sostanzialmente affermato anche nella parte finale del provvedimento impugnato), non trattandosi di domanda nuova, ma di riesame della richiesta di concessione di suolo pubblico, essendo la novità “ coglibile solo nell’ampiezza della superficie da occupare (8 mq. richiesti nel 2022 a fronte dei 32 oggetto della precedente richiesta), ma l’area interessata dall’occupazione è esattamente la stessa (ossia quella prospiciente l’ingresso del laboratorio, su un attraversamento pedonale e in luogo ove insiste il passaggio pedonale) ”.

L’eccezione va disattesa.

Osserva, infatti, il Collegio che il ricorso è ammissibile, in quanto promosso (tempestivamente) avverso un provvedimento di rigetto di una nuova differente istanza, presentata nel 2022, di autorizzazione (stagionale) all’occupazione di mq. 8,10 del suolo pubblico, avendo la A.C. in precedenza denegato (per parere negativo della P.M. in ordine alla viabilità) una analoga ma differente istanza di autorizzazione (stagionale) presentata nel 2021 e riferita a 32 mq., come riconosciuto dalla stessa Amministrazione resistente.

Il ricorso è, altresì, tempestivo rispetto alla impugnazione dell'art. 34, ultimo comma, del vigente Regolamento Comunale in materia di occupazione del suolo pubblico per fini commerciali, in quanto la norma contestata è divenuta concretamente lesiva della sfera giuridica del ricorrente solo con il provvedimento applicativo del 05.07.2022, nonché procedibile in ragione del carattere stagionale (periodico) dell’autorizzazione/concessione all’occupazione di suolo pubblico de qua e delle eventuali implicazioni risarcitorie del presente giudizio.

2. - Tutto ciò premesso, passando all’esame del merito del ricorso, il Tribunale ritiene fondate ed assorbenti le principali doglianze formulate dal ricorrente nel primo motivo di gravame, con il quale lamenta la violazione degli artt. 7 e 7 bis del D. Lgs. n. 267/2000, nonché dell’art. 1 della L. n. 689/1981, deducendo, sostanzialmente, la violazione del principio della riserva di legge in materia sanzionatoria e l’arbitrio nell’esercizio della potestà regolamentare comunale, in quanto “ la sanzione di cui all’art. 34 ultimo comma, del regolamento comunale del Comune di -OMISSIS-, è da considerarsi, senza possibilità di alcuna smentita, quale “sanzione accessoria” e del tutto sussidiaria rispetto alle primarie disposizioni di legge innanzi richiamate ”.

Giova, anzitutto, ricordare, con riferimento alla cornice normativa applicabile alla fattispecie, invocata da parte ricorrente, che:

- l’art. 1 (“ Principio di legalità ”), della Legge 24 novembre 1981, n. 689 stabilisce che: “ nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione ”;

- l’art. 7 (“ Regolamenti ”) del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, prevede che: “ nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto, il comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l'organizzazione e il funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per l'esercizio delle funzioni ”;

- l’art. 7- bis (“ Sanzioni amministrative ”), comma 1, del Decreto Legislativo n. 267/2000 stabilisce che: “ salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro ”;

- l’art. 20 (“ Occupazione della sede stradale ”), comma 5, del Decreto Legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada) dispone che: “ la violazione di cui ai commi 2, 3 e 4 ” (quindi, tra l’altro, l’occupazione abusiva del suolo stradale) “ importa la sanzione amministrativa accessoria dell'obbligo per l'autore della violazione stessa di rimuovere le opere abusive a proprie spese… ”.

Orbene, l’art. 34 (“ Sanzioni ”) del vigente Regolamento comunale del Comune di -OMISSIS- per L'OCCUPAZIONE DI SUOLO PUBBLICO DI SPAZI ALL'APERTO ANNESSI AI LOCALI DI PUBBLICO ESERCIZIO DI SOMMINISTRAZIONE DI ALIMENTI E BEVANDE, ATTIVITA' ARTIGIANALI ED ESERCIZI DI VICINATO - dopo aver disciplinato (nei commi da 1 a 5) le sanzioni pecuniarie, con espresso richiamo alla L. n. 689/1981, e l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi - all’ultimo comma, prevede che: “ Nel caso vengano accertate nel corso di ciascun anno solare almeno due violazioni al comma 1), lett. a) e b), è interdetta la possibilità per l’attività commerciale di presentare richiesta di occupazione di spazi ed aree pubbliche per l’anno successivo a quello dell’accertamento ”.

Osserva (sinteticamente) il Tribunale che la suddetta interdizione (assoluta) della possibilità per l’attività commerciale di presentare richiesta di occupazione di spazi ed aree pubbliche per l’anno successivo a quello dell’accertamento di cui al su riportato art. 34, ultimo comma, del Regolamento Comunale in questione costituisce, con ogni evidenza, una “sanzione accessoria” - non trattandosi di un mero “ motivo ostativo al rilascio della concessione, legittimamente tipizzato dall’Ente nell’ambito della propria potestà regolamentare ” (come indicato nel provvedimento di diniego impugnato), ossia di una mera pre-definizione di criteri generali ai fini del rilascio o meno della concessione - come tale non prevista, però, dalla legge (ed invero, l’art. 7- bis del D. Lgs. n. 267/2000 contempla - solo - sanzioni pecuniarie, e l’art. 20 del Codice della Strada disciplina - unicamente - la comminatoria di sanzioni pecuniarie, nonché della sanzione amministrativa accessoria della rimozione delle opere abusive), ed applicata in patente violazione del principio di legalità sancito ( in subiecta materia ) dall’art. 1 della L. n. 689/1981 (cfr. in tal senso T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 05/07/2017, n. 1075 e 1076).

3. - Per le ragioni innanzi sinteticamente illustrate, il ricorso deve, pertanto, essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, va disposto l’annullamento (in tal senso) degli atti comunali impugnati, nei limiti dell’interesse del ricorrente, fatti salvi i successivi provvedimenti della A.C. (con le relative valutazioni in ordine alle questioni di viabilità poste dalla istanza di occupazione di suolo pubblico di che trattasi), nel mentre la domanda di accertamento pure azionata è inammissibile vertendosi in tema di interessi legittimi e non di diritti soggettivi perfetti.

4. - Le spese del presente giudizio, seguendo la soccombenza ex art. 91 c.p.c., vanno poste a carico del Comune resistente e sono liquidate come da dispositivo, con distrazione in favore dei difensori antistatari di parte ricorrente avv. V R e avv. G R.