Pubblicato il 19/10/2023

N. 02339/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01407/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1407 del 2023, proposto da:
A P e M R, rappresentati e difesi dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ascea, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) della nota prot. n. 6813 del 19.06.2023, successivamente conosciuta con la quale il Comune di Ascea ha negato ai ricorrenti il permesso di costruire;

2) di ogni altro atto ad esso connesso, presupposto e conseguenziale;

nonché per il risarcimento dei danni patiti e patiendi dall'illegittimo agire della p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 la dott.ssa G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Premesso che

con istanza del 21.04.2021, prot. n. 4212, i ricorrenti chiedevano, ai sensi dell’art. 146 del D.lgs 42/04, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, per la realizzazione di una civile abitazione nel Comune di Ascea (f.l. 46 p.lle 16, 17, 18, 19, 20);

con nota, n. 16 del 10.05.2023, era rilasciata l’autorizzazione paesaggistica;

in data 8.03.2023, nelle more del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, i ricorrenti formulavano richiesta di rilascio del titolo edilizio;

con nota, prot. n. 6813 del 19.06.2023, era rigettata l’istanza de qua, sull’assunto per cui “non è possibile rilasciare il permesso di costruire richiesto in quanto contrasta con la normativa urbanistica, in quanto l’intervento era consentito applicando l’art. 24 del vecchio regolamento edilizio non più vigente”;

avverso l’atto de quo insorgono i ricorrenti in epigrafe, mediante gravame di annullamento, notificato il 18.09.2023 e depositato il 22.09.2023, sorretto da una serie di censure di illegittimità, variamente scandite nei diversi motivi di ricorso;

non si costituisce il Comune intimato;

nell’udienza camerale del 18 ottobre 2023, la causa è introitata per la decisione;

Considerato che

Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex art. 60 cpa;

il gravame è manifestamente fondato e, come tale, va accolto;

la materia del contendere verte sulla legittimità o meno del provvedimento di diniego, oggetto della presente impugnazione;

ed invero, sulla base della documentazione in atti, l’atto de quo si appalesa al Collegio illegittimo, in ragione del riscontrato vizio dirimente di inosservanza dell’art. 10 bis L. 241/1990;

sul punto è d’obbligo una premessa ricostruttiva;

la giurisprudenza è chiara;

la previsione di cui all'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 ha lo scopo di promuovere un'effettiva partecipazione dell'istante all'esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, le cui positive ricadute si apprezzano - oltre che per l'anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall'Amministrazione - anche sul piano della tendenziale completezza dell'istruttoria che, in tal modo, viene ad offrire all'Autorità decidente l'intero spettro degli interessi coinvolti dall'azione amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 28/03/2023, n.3140);

l'art. 10-bis L. n. 241 del 1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, non va interpretato, dunque, in senso formalistico, bensì avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione;

ne deriva che l'omissione del preavviso di rigetto non cagiona l'automatica illegittimità del provvedimento finale solo qualora possa trovare applicazione l'art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato;

detto art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza all'azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all'attribuzione del bene della vita richiesto dall'interessato (T.A.R. Catania, sez. II, 13/06/2023, n.1854);

in caso di provvedimento discrezionale, invece, il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della sanatoria di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato sez. III, 28/02/2023, n.2072;
T.A.R. Napoli, sez. VI, 02/02/2023, n.752);

ed invero, traslando le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie, sottoposta allo scrutinio del Collegio, ne discende che il gravato provvedimento è illegittimo, stante l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, nei termini giurisprudenzialmente profilati;

la vulnerazione delle garanzie partecipative è inequivoca e, perciò solo, inficia inevitabilmente il provvedimento sub specie di illegittimità;

tanto basta al Collegio;

la natura dirimente del vizio riscontrato consente di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata;

stante la peculiarità della fattispecie, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti;