TAR Bari, sez. II, sentenza 2010-06-23, n. 201002616

N. 02616/2010 REG.SEN.

N. 01136/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1136 del 2006, proposto da:
M M V, rappresentata e difesa dall’avv. E S D, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Gallipoli;

per l’annullamento,

previo accoglimento dell’istanza cautelare,

- dell’ordinanza n. 156 del 6.4.2006 a firma del Dirigente p.t. dell’Area delle politiche territoriali ed infrastrutturali - Unità operativa n. 10 - Sportello unico per l’edilizia e le attività produttive del Comune di Gallipoli;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2010 il dott. Francesco Cocomile e udito per la parte ricorrente il difensore avv. F.sco Muscatello, su delega dell’avv. E. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il presente ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

Invero la ricorrente M M V impugna in questa sede l’ordinanza n. 156 del 6.4.2006 a firma del Dirigente p.t. dell’Area delle politiche territoriali ed infrastrutturali - Unità operativa n. 10 - Sportello unico per l’edilizia e le attività produttive del Comune di Gallipoli.

Con detta ordinanza il Dirigente p.t. dell’Area delle politiche territoriali ed infrastrutturali - Unità operativa n. 10 - Sportello unico per l’edilizia e le attività produttive del Comune di Gallipoli dichiara non ricevibile la domanda (protocollata agli atti del Comune in data 30.1.2004) relativa alla definizione ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 decreto legge n. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003 delle opere abusive realizzate in Gallipoli dalla odierna ricorrente e consistenti nella creazione di tramezzi interni per il cambio di destinazione d’uso dell’unità immobiliare facente parte del complesso residenziale Parco dei Pini – via Alfieri angolo via Milizia, p. 4°, scala B, ed identificata al catasto al fg. 15, p.lla 611, sub. 77.

Il provvedimento impugnato dichiara non ricevibile la domanda di condono edilizio motivando in questi termini:

«Rilevato che l’area in questione è soggetta a vincoli (vincoli di cui all’art. 32, comma 43 decreto legge n. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003);

Che ai sensi del comma 27 lettera D dell’art. 32 della legge n. 326/2003 e successive modificazioni e integrazioni non sono sanabili le opere realizzate: “su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle acque acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”;

Visto che l’intervento rientra nelle tipologie di illecito 1, 2, 3 e non è conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici in quanto dalla documentazione in possesso risulta che: la tipologia dichiarata è la n. 3;
… ».

La ricorrente contesta con il motivo di cui al punto sub 3) del ricorso introduttivo la violazione dell’art. 32 legge n. 47/1985 (come modificato dall’art. 32, comma 43 decreto legge n. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003).

La censura è fondata poiché la disposizione in questione espressamente menzionata nel provvedimento gravato (i.e. art. 32, comma 43 decreto legge n. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003 che ha novellato l’art. 32 legge n. 47/1985) ha ad oggetto un vincolo di inedificabilità relativa.

Invero è pacifico nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3731) che “Il vincolo d’inedificabilità sulle zone di rispetto stradale, imposto dall’art. 33 legge 28 febbraio 1985 n. 47 ha carattere assoluto e pertanto - a differenza del vincolo di cui all’art. 32, d’inedificabilità relativa, che può essere rimosso a discrezione dell’autorità preposta alla cura dell’interesse tutelato - contiene un divieto di edificazione a carattere assoluto, che comporta la non sanabilità dell’opera realizzata dopo la sua imposizione, trattandosi di vincolo per sua natura incompatibile con ogni manufatto.”.

Per le aree sottoposte a vincolo di inedificabilità relativa questo T.A.R. (cfr. da ultimo T.A.R. Puglia, Bari, 21 maggio 2008, n. 1207) ha più volte affermato che “ … anche gli abusi riconducibili alle tipologie di cui ai nn. 1, 2 e 3 - e non solo quelli di cui alle tipologie 4, 5 e 6 - della tabella 1 allegata al d.l. 269/03 sono suscettibili di sanatoria se posti in essere in zona vincolata anteriormente alla realizzazione delle opere, a condizione che sussistano le tre seguenti condizioni: 1) non insistano su beni riconosciuti monumento nazionale;
2) il vincolo esistente non comporti inedificabilità assoluta;
3) le opere siano oggettivamente conformi alla normativa urbanistica vigente al momento della entrata in vigore del d.l. 269/03. Con l’ulteriore precisazione che è sufficiente che anche solo una di queste condizioni non ricorra perché l’abuso non sia sanabile.”.

Ovviamente ai sensi dell’art. 32, comma 1, primo periodo legge n. 47/1985 “Fatte salve le fattispecie previste dall’articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso.”.

Ne discende che non è possibile dichiarare non ricevibile la domanda di condono edilizio per la semplice ragione che l’abuso realizzato in area sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa (come nel caso di specie ove il provvedimento gravato, come detto, menziona espressamente l’art. 32, comma 43 decreto legge n. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003 che ha novellato l’art. 32 legge n. 47/1985) rientra nella tipologia di cui al n. 3 della tabella 1 allegata al decreto legge n. 269/2003, non essendo tale circostanza, in base all’orientamento fatto proprio da questo T.A.R., di per sé sola ostativa al rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria dovendo viceversa la P.A. verificare, in sede di esame della domanda di condono, la sussistenza delle altre condizioni analizzate in precedenza (rectius non insistenza delle opere abusive su beni riconosciuti monumento nazionale;
vincolo - di carattere ovviamente relativo - esistente anteriormente alla realizzazione delle opere;
conformità delle opere alla normativa urbanistica vigente al momento della entrata in vigore del decreto legge n. 269/2003;
rilascio del parere favorevole della amministrazione preposta alla tutela del vincolo).

Non è pertanto corretto affermare, come viceversa avviene nel corpo motivazionale del provvedimento gravato, che l’essere la tipologia di abuso realizzato riconducibile a quella di cui al n. 3 della tabella 1 allegata al decreto legge n. 269/2003 rende per ciò solo l’intervento edilizio in contestazione non conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti.

Pertanto in sede di riesame della istanza di condono presentata dalla Marzo conseguente alla attività conformativa della P.A. alla presente sentenza, il Comune di Gallipoli dovrà valutare la sussistenza o meno di tutte le condizioni indicate per il rilascio ovvero per il diniego del titolo edilizio in sanatoria.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A., dell’ordinanza n. 156 del 6.4.2006 a firma del Dirigente p.t. dell’Area delle politiche territoriali ed infrastrutturali - Unità operativa n. 10 - Sportello unico per l’edilizia e le attività produttive del Comune di Gallipoli.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Spese irripetibili.