TAR Milano, sez. II, sentenza 2019-04-15, n. 201900844

Pubblicato il 15/04/2019

N. 00844/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01375/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- Energy Only S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti C G e M F ed elettivamente domiciliata in Milano, Via Dante n. 16, presso lo studio dell’Avv. M Z;

contro

- l’Autorità per l’Energia elettrica, il Gas e il Sistema idrico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;

nei confronti

- Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti A Z, G V e D C ed elettivamente domiciliata in Milano, Viale Bianca Maria n. 45, presso lo studio dell’Avv. Annalaura Giannelli;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. 13 aprile 2017, n. 243/2017/E/eel, notificata alla società ricorrente in data 20 aprile 2017, recante adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di Energy Only S.p.A. rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento;

- della nota dell’A.E.E.G.S.I. prot. n. 25150 del 13 settembre 2016 recante comunicazione delle risultanze istruttorie (di seguito “CRI”) emerse all’esito del procedimento per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e/o di misure di regolazione asimmetrica;

- della nota A.E.E.G.S.I. prot. n. 33011 dell’11 novembre 2016 di proroga del termine di conclusione del procedimento;

- della deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 342/2016/E/eel, recante “Avvio di procedimento per l'adozione tempestiva di misure prescrittive e la valutazione di potenziali abusi nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, ai sensi del regolamento (UE) 1227/2011 REMIT”, pubblicata sul sito istituzionale in data 24 giugno 2016;

- di ogni altro atto e/o provvedimento, anche non noto alla ricorrente, antecedente o susseguente, comunque connesso ai provvedimenti impugnati nonché, ove occorrer possa,

- dell’art. 14.7 della delibera A.E.E.G.S.I. n. 111/2006, allegato A, nella parte in cui prescrive che «Terna segnala all’Autorità significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi enunciati al comma precedente, per l’adozione dei relativi provvedimenti di competenza» laddove, quest’ultimo periodo, dovesse essere considerato idoneo a legittimare l’Autorità ad incidere unilateralmente sui contratti di dispacciamento in violazione dell’art. 2, comma 20, lett. d), della legge n. 481 del 1995;

- della delibera n. 444/2016/R/eel nella parte in cui individua, con efficacia retroattiva, soglie di tolleranza superate le quali l’attività di programmazione si presume, iuris et de iure, non diligente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

- della deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 526/2017/E/eel del 13 luglio 2017, recante “Tempistiche della regolazione delle partite economiche relative ai provvedimenti prescrittivi, nell’ambito dei procedimenti pendenti avviati con deliberazione 342/2016/E/eel”, comunicata via p.e.c. il 26 luglio 2017;

- della determinazione dell’A.E.E.G.S.I. n. DSAI/44/2017/EEL del 6 ottobre 2017 recante “Avvio di procedimento sanzionatorio nei confronti di un utente titolare di unità di consumo per strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comunicata via p.e.c. in pari data;

- di ogni altro atto antecedente o susseguente, comunque connesso a quelli impugnati;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

- della deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 889/2017/E/eel del 21 dicembre 2017 recante “Conferma del provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo (Deliberazione dell’Autorità 243/2017/E/eel) rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento (Procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità 342/2016/E/eel) e del relativo allegato B”, comunicata via p.e.c. in pari data alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’Energia elettrica, il Gas e il Sistema idrico, ora Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente, e di Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Vista l’ordinanza n. 237/2018 con cui è stata accolta la domanda di sospensione cautelare proposta con il secondo ricorso per motivi aggiunti e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 13 febbraio 2019, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 19 giugno 2016 e depositato il 21 giugno successivo, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, la deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. 13 aprile 2017, n. 243/2017/E/eel, notificata in data 20 aprile 2017, recante adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di Energy Only S.p.A. rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento.

La ricorrente fornisce tra l’altro energia elettrica ai clienti finali e si approvvigiona, quale utente del servizio di dispacciamento, presso Terna S.p.A., gestore della rete in posizione di terzietà, che assicura il costante equilibrio tra i flussi di energia programmata in rete e quelli dell’energia prelevata (c.d. bilanciamento). Il servizio di dispacciamento e, in particolare, la disciplina degli sbilanciamenti forniscono agli utenti del dispacciamento un adeguato incentivo ad una corretta programmazione delle quantità di energia elettrica in immissione e in prelievo;
tuttavia, nel corso degli anni alcuni utenti del dispacciamento avrebbero tratto profitti, estranei alle finalità della disciplina del dispacciamento, programmando in modo non razionale il prelievo delle unità di consumo e generando maggiori oneri a carico del sistema elettrico, dovuti alla necessità di garantire il mantenimento della sicurezza del sistema. Pertanto l’Autorità ha previsto che Terna S.p.A., per ciascun utente del dispacciamento, compresa la ricorrente, ai fini di regolazione delle partite economiche sottese, calcolasse i corrispettivi di sbilanciamento per il periodo luglio 2012 – settembre 2014 nel rispetto di ben specificati criteri, adottati anche in attuazione delle sentenze del T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1648/2014 e del Consiglio di Stato n. 1532/2015 e n. 2457/2016.

Con la deliberazione n. 333/2016/E/EEL è stata introdotta per i richiamati periodi una regolazione coerente con le finalità tipiche del servizio di dispacciamento, in grado di correggere le distorsioni riscontrate rispetto al previgente meccanismo per il calcolo del prezzo di sbilanciamento. Con la coeva deliberazione n. 342/2016/E/EEL, sempre del 24 giugno 2016, è stato avviato un procedimento per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e/o di misure di regolazione asimmetrica, volti a promuovere la concorrenza e a garantire il buon funzionamento dei mercati mediante un efficace e proporzionato contrasto delle condotte tenute dagli utenti del dispacciamento e finalizzate all’adozione di strategie di programmazione non coerenti con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, che dovrebbero caratterizzare il comportamento di un operatore nell’ambito del servizio di dispacciamento. Con la deliberazione n. 243/2017 è stato concluso il procedimento ed è stato ordinato alla ricorrente di restituire a Terna gli importi indebitamente percepiti, secondo i criteri e le modalità indicati nell’allegato B.

Assumendo l’illegittimità dei provvedimenti sopra richiamati, la ricorrente ne ha eccepito la nullità degli atti impugnati per difetto assoluto di attribuzione, la violazione dell’art. 2, comma 20, lett. d, della legge n. 481 del 1995, la violazione dei principi di legalità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, deducendo la carenza di potere dell’Autorità all’emissione di un provvedimento prescrittivo come quello contestato.

Con un secondo motivo di ricorso è stata eccepita la nullità degli atti impugnati per difetto di potere e violazione dell’art. 1372 cod. civ. e per violazione del principio di libera iniziativa economica e di buon andamento dell’Amministrazione, deducendo la nullità degli atti impugnati in ragione dell’indebita ingerenza dell’Autorità sul rapporto contrattuale tra la ricorrente e Terna S.p.A.

Con il terzo motivo sono stati dedotti l’illegittimità degli atti impugnati per violazione dell’art. 2, comma 20, lett. d, della legge n. 481 del 1995, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, censurandosi il fondamento dei provvedimenti dell’Autorità, ossia l’incidenza delle condotte sull’upflit e la sussistenza di un indebito beneficio per la società ricorrente.

Con il quarto motivo di ricorso sono stati dedotti l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per disparità di trattamento e per travisamento dei fatti e la violazione degli art. 3 e 97 della Costituzione, censurandosi i provvedimenti dell’Autorità per non aver tenuto conto: a) della specifica situazione della società e dell’impossibilità per la stessa di incidere sul sistema;
b) dell’erroneo riferimento ad oneri di sbilanciamento riferiti a macro zone ed a periodi temporali che, “se possono dare contezza dell’andamento generale del servizio di dispacciamento e dei relativi oneri, non sono in alcun modo idonei a dimostrare il mancato rispetto dei principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza nella misura contestata dall’Autorità alla Società”;
c) dell’erroneità del calcolo degli sbilanciamenti con un criterio percentuale e non in termini assoluti.

Con il quinto motivo di ricorso sono stati eccepiti la violazione dell’art. 2 della legge n. 481 del 1995, l’eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei fatti, la violazione del principio di legittimo affidamento e buon andamento della Pubblica Amministrazione, lamentando il carattere retroattivo delle misure con conseguente violazione della libertà economica dell’operatore e del principio del legittimo affidamento.

Con il sesto motivo di ricorso sono stati dedotti la violazione e/o falsa applicazione del principio di giusto procedimento, con particolare riferimento agli artt. 7 e 10 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 4, 5 e 7 del D.P.R. n. 244 del 2001, la violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e carenza d’istruttoria, lamentando la violazione delle regole in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità per l’Energia elettrica, il Gas e il Sistema idrico e Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.A., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.