N. 01031/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01462/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1462 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D Z, rappresentato e difeso dall'avv. R M L, con domicilio eletto presso lo studio di R M L in Catanzaro, Vico 3° Gelso Bianco;

contro

Comune di Drapia, rappresentato e difeso dall'avv. D C, con domicilio eletto presso lo studio di D C in Catanzaro Lido, via Bausan,20;
Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

per l'annullamento del provvedimento n. 4950 del 2.10.2012 e del provvedimento n. 5692 del 7.11.2012 del Comune di Drapia

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Drapia e di Ministero Per I Beni E Le Attivita' Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2013 il dott. Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 1.12.2012, D Z, in proprio e quale rappresentante pro-tempore della Holidays Network Srl, impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n. 4950 del 2.10.2012 e il provvedimento n. 5692 del 7.11.2012 del Comune di Drapia.

Premetteva il ricorrente che: con ordinanza n. 6 del 18.6.2012, il Comune di Drapia gli aveva ingiunto la demolizione dei fabbricati nn. 1, 2 e 3, realizzati abusivamente presso la struttura alberghiera denominata Villagio Olivara di proprietà della società Holidays Network Srl e il ripristino dello stato dei luoghi. Successivamente, con scia presentata il 17.9.2012, il ricorrente aveva comunicato che avrebbe proceduto alla demolizione dei corpi di fabbrica nn. 2 e 3, mentre per il n. 1 avrebbe presentato istanza di sanatoria. Tuttavia, con il provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, il Comune lo aveva diffidato a procedere alla demolizione, anche del fabbricato n. 1, entro il 30 ottobre.

Con il provvedimento n. 5692 del 7.11.2012, poi, il Comune resistente aveva accertato l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012 con riferimento ai corpi di fabbrica nn. 2 e 3 e l’inottemperanza con riferimento al corpo di fabbrica n. 1.

Tanto premesso, il ricorrente deduceva, a fondamento del proprio gravame, violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per mancanza dei presupposti, per contraddittorietà e per illogicità manifesta, nonché difetto di istruttoria.

Lamentava, in particolare, che i provvedimenti impugnati non risultavano ritualmente comunicati al ricorrente, perché erano stati consegnati a un dipendente della società. Di conseguenza, trattandosi di provvedimenti sanzionatori, non avevano acquistato efficacia e, quindi, non era decorso il termine di 90 giorni per la demolizione dell’opera.

Parte ricorrente si doleva, con un secondo gruppo di censure, della violazione dell’art. 31 del Dpr n. 380 del 2001, degli artt. 3, 7 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per mancanza dei presupposti, per travisamento dei fatti, per contraddittorietà e sviamento, nonché difetto di istruttoria e motivazione, in quanto, con riferimento al corpo di fabbrica n. 1, il provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, aveva fissato, come termine per l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione, quello di 30 giorni, ossia un termine inferiore a quello di legge fissato in 90 giorni. Si deduceva, inoltre, che il provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, nel respingere la scia del ricorrente, non era stato proceduto dal preavviso di rigetto.

Con un ulteriore gruppo di censure, il ricorrente deduceva violazione degli artt. 31 e 36 del Dpr n. 380 del 2001 e dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché eccesso di potere per mancanza dei presupposti, per travisamento dei fatti, per contraddittorietà e sviamento, nonché difetto di istruttoria e motivazione e, soprattutto, omessa valutazione dell’istanza di sanatoria.

Osservava, in particolare, il ricorrente che il provvedimento n. 5692 del 7.11.2012 con cui il Comune di Drapia ha verificato l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012 è stato emesso senza il previo esame dell’istanza in sanatoria presentata in data 31.10.2012 e prima dello scadere del termine di 90 giorni per la demolizione dell’opera abusiva.

Secondo la prospettazione attorea, infatti, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto prima esaminare la domanda di sanatoria e poi adottare un eventuale provvedimento sanzionatorio, in quanto la prima comporta l’inefficacia del secondo.

Con un ultimo gruppo di censure, parte ricorrente deduceva, infine, violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, oltre che i già rilevati profili di eccesso di potere, in quanto non gli è mai stato comunicato l’avvio del procedimento.

Si costituiva in giudizio il Comune di Drapia, deducendo la tardività del ricorso con riferimento alla domanda di annullamento dell’ordinanza n. 6 del 2012, nonché la sua inammissibilità con riferimento alle altre domande, in quanto l’acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva è una conseguenza diretta e automatica della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.

Nel merito, insisteva per l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva altresì il Ministero dei beni ed attività culturali che, nella relazione allegata alla memoria costituiva, deduceva la propria carenza di legittimazione passiva, essendo stati impugnati con l’atto introduttivo solamente provvedimenti dell’Amministrazione comunale.

Con atto notificato in data 4.3.2013, D Z, in proprio e quale rappresentante pro-tempore della Holidays Network Srl, impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n. 6796/2012, con cui il Comune ha respinto la richiesta di riesame ed ha rigettato il permesso di costruire in sanatoria relativo al manufatto n. 1.

Con un primo gruppo di censure, il ricorrente lamentava violazione degli artt. 31 e 36 del Dpr n. 380 del 2001 e dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché eccesso di potere per mancanza dei presupposti, per travisamento dei fatti, per contraddittorietà e sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, perché il provvedimento gravato non era sufficientemente motivato, facendo unicamente riferimento al superamento del termine del 30.10.2012 fissato dal provvedimento n. 4950 del 2.10.2012 per la demolizione.

Ribadiva, poi, l’illegittimità del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti perché non era stata ritualmente notificata l’ordinanza di demolizione e perché era stato illegittimamente ridotto il termine per la sua ottemperanza a 30 giorni. Comunque, fino a quando la sanzione non è eseguita, l’istanza di sanatoria può essere presentata e deve essere valutata dall’Amministrazione comunale.

Si sottolineava, inoltre, che il provvedimento di diniego avrebbe dovuto indicare le ragioni urbanistico-edilizie che impedivano l’accoglimento dell’istanza di sanatoria: in particolare, non risponderebbe al vero che il fabbricato n. 1 è ubicato entro i 150 m. dal torrente Lumia e quindi è interessato dal vincolo ambientale.

Infine, parte ricorrente deduceva l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto.

Con ordinanza del 25.1.2013, il Tribunale rigettava la domanda cautelare, sia perchè l’ordinanza di demolizione era stata ritualmente notificata e quindi, rigettata l’istanza di sanatoria, aveva riacquistato piena efficacia, sia perchè il successivo provvedimento di verifica dell’inottemperanza all’ordinanza n. 6/2012 ha natura vincolata.

Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello cautelare, con ordinanza del 17.4.2013, dopo aver premesso che “la quaestio iuris relativa ai rapporti fra il primo provvedimento di demolizione e i successivi provvedimenti in data 2 ottobre 2012 e 7 novembre 2012 devono essere più approfonditamente esaminati in sede di merito”, ha ritenuto che “non appare pacifica in atti la questione relativa al se il manufatto n. 1 ricada o meno a meno di 150 mt. dal torrente Lumia” e quindi ha sospeso l’efficacia del provvedimento gravato.

Alla pubblica udienza del 18.10.2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

La causa è stata poi riportata alla camera di consiglio del 13.11.2013.

DIRITTO

1. In via preliminare, ritiene il Collegio che sia fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla difesa del Ministero resistente, essendo stati impugnati con l’atto introduttivo solamente provvedimenti dell’Amministrazione comunale, la cui adozione e la conseguente illegittimità non è imputabile all’Amministrazione statale convenuta in giudizio.

2. Nel merito, il ricorso principale è infondato e pertanto va rigettato.

Appare opportuno premettere una breve ricostruzione delle tappe procedimentali e degli atti adottati dal Comune di Drapia.

Originariamente, l’Amministrazione comunale ha adottato l’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012, relativa ai fabbricati nn. 1, 2 e 3, realizzati abusivamente presso la struttura alberghiera denominata Villagio Olivara di proprietà della società Holidays Network Srl, che non è stata impugnata.

Successivamente, in data 17.9.2012, la società destinataria della misura sanzionatoria ha presentato una scia per la demolizione dei fabbricati nn. 2 e 3, specificando che avrebbe presentato istanza di sanatoria per il fabbricato n.1.

A fronte di detta scia, l’Amministrazione comunale, con l’atto del 2.10.2012 n. 4950, impugnato con il ricorso principale, ha diffidato l’istante ad eseguire l’ordinanza di demolizione anche con riferimento al fabbricato n. 1, dando atto che la scia non era sufficiente per la sanatoria.

In data 31.10.2012, quindi, parte ricorrente ha presentato l’istanza di sanatoria, con riferimento al fabbricato n. 1 non demolito. Tuttavia, il Comune, con atto del 7.11.2012, gravato con il ricorso principale, ha accertato l’ottemperanza per due dei tre fabbricati abusivi e non per il primo, disponendone l’acquisizione al patrimonio comunale.

Ciò premesso, con il ricorso principale, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, con cui il Comune resistente – alla luce delle pregressa e mai gravata ordinanza di demolizione n. 6 del 18.6.2012, relativa ai fabbricati nn. 1, 2 e 3 della struttura alberghiera denominata Villagio Olivara e a seguito della demolizione dei soli fabbricati nn. 2 e 3 – l’aveva diffidata a procedere alla demolizione anche del fabbricato n. 1 entro il 30 ottobre e il provvedimento n. 5692 del 7.11.2012, con cui il medesimo Comune aveva accertato l’ottemperanza alla suddetta ordinanza di demolizione con riferimento ai corpi di fabbrica nn. 2 e 3 e l’inottemperanza con riferimento al corpo di fabbrica n. 1.

Con un primo gruppo di censure, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto non risultando l’ordinanza di demolizione ritualmente comunicata, essa non avrebbe acquistato efficacia e, quindi, non sarebbe decorso il termine di 90 giorni per la demolizione dell’opera.

Alla luce della censura formulata, del tutto priva di pregio è l’eccezione di tardività dell’impugnativa dell’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012, sollevata dalla difesa comunale. Ed invero, l’atto gravato con il ricorso principale non è il provvedimento ripristinatorio originariamente adottato dal Comune resistente con riferimento a tutti e tre i fabbricati abusivamente realizzati, ma i successivi atti sanzionatori (ossia la diffida ad adempiere e l’accertamento dell’inottemperanza con conseguente acquisizione al patrimonio comunale). La mancanza, la nullità o l’irregolarità della notifica dell’ordinanza di demolizione, infatti, si traduce in un vizio di legittimità del conseguente atto dell’iter procedimentale.

Ciò premesso, rileva il Collegio che la censura è infondata, in quanto l’ordinanza di demolizione è stata ritualmente notificata nelle mani del dipendente della società destinataria del provvedimento sanzionatorio: l’art. 145 c.p. prevede, infatti, che la notifica alle persone giuridiche si faccia presso la sede dell’ente al legale rappresentante ovvero all’addetto alla sede. Che poi l’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012 sia stata conosciuta da parte ricorrente è dimostrato dal fatto che la stessa, in data 17.9.2012, ha presentato la scia per la demolizione, rappresentando che per il fabbricato n.1 avrebbe presentato istanza di sanatoria, come avvenuto in data 31.10.2012.

Ugualmente infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, in quanto non proceduto dal preavviso di rigetto.

Il provvedimento gravato, infatti, si è limitato a respingere la scia presentata dal ricorrente per la sanatoria del fabbricato n. 1 di cui era stata precedentemente ingiunta la demolizione e a diffidare la società istante a provvedere alla demolizione stessa entro il 30.10.2012.

Nella parte in cui diffida l’istante a demolire l’opera abusiva, l’atto impugnato ha natura interamente vincolata, in quanto si limita a prendere atto della precedente ordinanza rispristinatoria e del suo mancato adempimento e, di conseguenza, non richiedeva la comunicazione del preavviso di rigetto (non essendovi peraltro il rigetto di alcuna istanza di parte da preannunciare). Nella parte in cui dà atto che la sanatoria del fabbricato n.1 non poteva essere richiesta con scia, imponendo la presentazione del permesso di costruire, l’atto impugnato non necessitava del preavviso di rigetto perché la comunicazione dei motivi ostativi di cui all'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 non è compatibile con lo schema procedimentale incentrato sulla dia o scia né, del resto, queste sono assimilabili all'istanza di parte alla quale ha esclusivo riguardo il citato art. 10 bis.

Privo di fondamento appare anche il motivo di ricorso con cui si è dedotto il mancato rispetto, con riferimento al corpo di fabbrica n. 1 e da parte del provvedimento n. 4950 del 2.10.2012, del termine di legge di 90 giorni per la demolizione.

Ed invero, basti rilevare in proposito che con l’atto gravato il Comune resistente non ha ingiunto, per la prima volta, la demolizione dell’opera abusiva, ma, alla luce della pregressa ordinanza demolitoria e del suo inadempimento nel termine di 90 giorni, ha diffidato l’istante ad ottemperare, concedendogli un ulteriore termine di 30 giorni.

Con un ultimo gruppo di censure, infine, parte ricorrente ha lamentato, sostanzialmente, che il provvedimento n. 5692 del 7.11.2012, con cui il Comune di Drapia ha verificato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 6 del 2012, è stato emesso senza il previo esame dell’istanza in sanatoria presentata in data 31.10.2012 e prima dello scadere del termine di 90 giorni per la demolizione dell’opera abusiva.

Anche questa censura è priva di rilievo. In proposito, osserva il Collegio che la questione del previo esame dell’istanza di sanatoria rispetto all’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione da parte dell’Amministrazione comunale è erroneamente posta dal ricorrente.

Nella specie occorre, infatti, avere presente che l’ordine di demolizione n. 6 del 18.6.2012 è rimasto inoppugnato e che, decorso il termine ivi indicato di 90 giorni senza che la demolizione sia stata realizzata, il bene abusivamente costruito è stato automaticamente acquisito al patrimonio comunale: l’atto di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio comunale (adottato dal Comune resistente in data 7.11.2012) assume il carattere di atto dichiarativo di una situazione ormai cristallizzata al momento di scadenza del termine per ottemperare, ossia al 18.9.2012.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ritiene che l'inottemperanza all'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva entro il termine previsto costituisce presupposto e condizione per l'irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia e il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo, in quanto l'acquisizione avviene automaticamente per effetto dell'accertata inottemperanza all' ordine di demolizione (Cons. Stato n. 3824 del 2013;
Tar Campania, Napoli, n. 3026 e n. 700 del 2013).

La circostanza, quindi, che parte ricorrente abbia presentato, dapprima, istanza di sanatoria in data 31.10.2012 e, poi, istanza di riesame in autotutela in data 27.11.2012 non può rilevare, perché, al momento della presentazione della prima istanza (quella di accertamento in conformità ex art. 36 del Dpr n. 380 del 2001), essendo scaduto il termine per ottemperare, si era già verificata la conseguenza sanzionatoria dell’acquisizione del bene abusivo al patrimonio comunale.

Priva di rilievo è, quindi, la circostanza che il Comune ha disposto una proroga di 30 giorni del termine originariamente assegnato con la menzionata ordinanza di demolizione n. 6 del 2012. Peraltro, esso non era tenuto a esaminare positivamente l’istanza di riesame del 27.11.2012, che è stata respinta con il provvedimento n. 6792/2012, impugnato con i motivi aggiunti, ovvero ad esaminare, prima di accertare l’inottemperanza all’ordine di demolizione, l’istanza di sanatoria.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso principale va rigettato.

3. Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato e, pertanto, va rigettato.

Con esso, è stato impugnato il provvedimento n. 6796/2012, con cui il Comune resistente ha respinto la richiesta di riesame dei precedenti atti adottati, presentata da parte ricorrente.

Osserva in proposito il Collegio che, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente nell’atto introduttivo, l’Amministrazione comunale, con l’atto gravato, a fronte dell’istanza del 27.11.2012 con cui si era chiesto l’annullamento in autotutela dei suoi precedenti atti ripristinatori e sanzionatori, ha rigettato la suddetta istanza di riesame. Non si tratta, pertanto, come assunto nel ricorso per motivi aggiunti, di un atto di diniego dell’istanza di sanatoria presentata a seguito dell’ordinanza di demolizione, quando peraltro, come si è visto, era già decorso il termine per ottemperare e, quindi, si era già verificata l’acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo.

Ciò premesso, rileva il Tribunale che parte ricorrente ha dedotto una pluralità di profili di illegittimità, denunciando sostanzialmente che il provvedimento gravato non sarebbe stato sufficientemente motivato, facendo unicamente riferimento alla circostanza che l’istanza di sanatoria era stata presentata superato il termine del 30.10.2012 fissato dal provvedimento n. 4950 del 2.10.2012 per eseguire la demolizione.

Le censure prospettate sono prive di fondamento, proprio perché, come si è detto, oggetto di gravame non è il provvedimento con cui l’Amministrazione resistente ha rigettato l’istanza di sanatoria, su cui, non essendovi stato pronunciamento espresso, si è ormai formato il silenzio rifiuto, bensì l’atto di rigetto di un’istanza di riesame presentata dal ricorrente.

L’Amministrazione resistente, infatti, era titolare di un potere discrezionale di valutare se ritirare in autotutela gli atti ripristinatori e sanzionatori precedentemente adottati e, con motivazione congrua, esaustiva e immune da vizi logici, ha rilevato che, essendo l’istanza di sanatoria stata presentata dal ricorrente successivamente alla scadenza del termine per ottemperare all’ordinanza di demolizione e, quindi, quando ormai si era verificata la conseguenza automatica dell’acquisizione gratuita del bene abusivo al patrimonio comunale, non vi erano illegittimità nell’agire amministrativo che giustificassero la revoca o l’annullamento richiesto.

Insomma, l’Amministrazione comunale, nel fare riferimento al superamento del termine per la presentazione dell’istanza di sanatoria, ha inteso semplicemente ribadire che non era possibile, come invece preteso dal ricorrente, addivenire ad alcun riesame del procedimento sanzionatorio, che peraltro si era già concluso con lo spirare del termine originariamente assegnato dall’ordine di demolizione del 18.6.2012. Sotto questo profilo diventa del tutto irrilevante accertare le ragioni urbanistico-edilizie che impedivano l’accoglimento dell’istanza di sanatoria: in particolare, se il fabbricato n. 1 sia ubicato o meno entro i 150 metri dal torrente Lumia e quindi sia interessato o meno dal vincolo ambientale.

Alla luce delle suesposte considerazioni, anche il ricorso per motivi aggiunti va rigettato.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.