TAR Bari, sez. I, sentenza 2022-12-23, n. 202201801

Pubblicato il 23/12/2022

N. 01801/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00770/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 770 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Osservatorio “Giulia e Rossella” Centro Antiviolenza onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M D D, D D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

comune di Barletta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, I P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Horizon Service società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

chiesto con il ricorso principale e quello per motivi aggiunti:

- della determinazione dirigenziale dell'area V – settore servizi alla persona del comune di Barletta n. 780 del 29.5.2022, ricevuta il 1°.6.2022, recante l'aggiudicazione dell'appalto indetto per l'affidamento della gestione del centro antiviolenza (CAV) comunale;

- dei verbali di gara n. 1 del 10.6.2021, n. 2 del 9.8.2021, n. 3 del 2.9.2021, n. 4 del 17.9.2021, n. 5 del 21.9.2021 e n. 6 del 21.10.2021, nella parte in cui la controinteressata è stata ammessa alla partecipazione alla gara e ove occorra, delle note del dirigente del settore servizi sociali del 3.1.2022, del 2.2.2022 e del 16.5.2022, con cui è stata negata la richiesta della ricorrente di esclusione della controinteressata dalla procedura selettiva in argomento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Barletta e di Horizon Service società cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7.12.2022 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando n. 5/2021 il comune di Barletta ha indetto la gara telematica, con procedura aperta, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della gestione del centro antiviolenza (CAV) comunale ex R.R. n.4/2007 e L.R. n.29/2014.

La durata dell’appalto è stata stabilita in trentasei mesi e importo a base d’asta in euro 114.285,71.

Alla selezione hanno preso parte la ricorrente e la controinteressata.

All’esito dell’esame in sessione riservata, la ricorrente ha ottenuto il miglior punteggio tecnico di 64,56/80, mentre la controinteressata quello di 63,33/80 (verbali nn. 4 e 5).

All’apertura delle offerte economiche, la controinteressata, col ribasso dell’1,50%, ha ottenuto il punteggio parziale massimo di 20/20 punti e, così, quello complessivo di 83,33/100, mentre la ricorrente, col ribasso dell’1%, ha raggiunto il punteggio parziale di 13,33/20 e, pertanto, quello complessivo di 77,89/100.

E’ seguita la determinazione dirigenziale n. 780 del 29.5.2022 di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.

Ne impugna gli esiti di gara l’associazione seconda classificata lamentando, questo in estrema sintesi il contenuto dei gravami, il difetto, nell’aggiudicataria, dei requisiti di idoneità professionale;
capacità tecnica e professionale ad ancora di quello del c.d. “fatturato specifico” (ossia di capacità economica e finanziaria);
nonché – con il ricorso per motivi aggiunti- l’anomalia dell’offerta formulata.

Nel costituirsi l’ente e la controinteressata hanno difeso la correttezza delle determinazioni dell’amministrazione con argomentazioni delle quali – per esigenze di sintesi- si darà conto nel prosieguo motivazionale.

All’udienza del 7.12.2022, respinta la domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo ampia discussione orale e lette le memorie conclusionali e repliche delle parti.

I ricorsi sono infondati.

Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione e l’erronea applicazione della lex specialis: il punto 6.1. del bando ha richiesto ai concorrenti il seguente requisito di idoneità professionale : “Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio … per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”.

L’art. 5 del c.s.a., relativo ai “soggetti idonei a partecipare all’appalto”, precisa, altresì, che: “Sono ammessi a partecipare alla procedura di gara i soggetti … iscritti alla CCIA per attività coerenti con l’oggetto della gara, o che abbiano come oggetto nel loro Statuto lo svolgimento di attività coincidente con l’oggetto della presente gara”.

L’aggiudicataria non sarebbe in possesso del requisito di idoneità professionale imposto dalla lex specialis di gara e, pertanto, non potrebbe gestire il CAV comunale di Barletta, poiché non eserciterebbe attività, né prevalente, né secondaria, riferibile alla prevenzione e al contrasto della violenza su donne e minori (propria dei centri antiviolenza ai sensi della L.R. n. 29/2014).

La doglianza è infondata.

Osserva, in primo luogo, il collegio che la censura si appunta solo sul possesso del requisito richiesto dalla lex specialis, senza rivolgersi ed estendersi alla rispondenza della lex specialis alle previsioni di legge regionale citate (art. 10 L.R. n.29/2014) che, diversamente da quanto richiesto dal bando e dal c.s.a., fanno riferimento all’attività “prevalente” esercitata dall’operatore economico.

Deve, pertanto, escludersi che in questa sede possa scrutinarsi anche tale profilo.

In ogni caso – e tanto è dirimente sul punto – per l’ipotesi in esame trova applicazione la disposizione di cui all’art. 10, co 7, cit e non quella di cui all’art. 10, co 5 cit.

Tanto premesso, la cooperativa aggiudicataria possiede il requisito contestato, in quanto risulta iscritta alla CCIA, come emerge chiaramente dalla visura camerale prodotta dalla stessa ricorrente, per svariate attività che comprendono quelle socio-sanitarie (prevalenti), ma anche quelle a scopo mutualistico e di assistenza, cura e gestione, al fine di sostenere e accudire soggetti in situazioni di disagio sociale e familiare. L’aggiudicataria è, pertanto, iscritta per attività di ausilio a “soggetti deboli”, la cui coerenza con l’oggetto di gara non solo è immediatamente percepibile, ma neppure sostanzialmente contestata dalla ricorrente.

Inoltre, essa possiede il requisito alternativo di avere per oggetto statutario lo svolgimento di attività coincidente con l’oggetto della gara (come emerge dal verbale assembleare del 28.6.2013, versato in atti dalla controinteressata in data 13.7.2022, unitamente alla memoria di costituzione).

Con il II motivo di doglianza viene dedotta la violazione ed erronea applicazione del punto 6.3. del bando di gara, a mente del quale: “Il concorrente dovrà essere in possesso di una adeguata esperienza e la maturazione di almeno cinque anni nel settore specifico di gestione dei centri antiviolenza ai sensi dell’art. 10 comma 7 della L.R. n. 29/2014 da comprovarsi mediante elenco dei principali servizi espletati. A tal fine l’operatore economico dovrà indicare destinatari, periodi di riferimento e importi. Il requisito dovrà essere prodotto in autocertificazione”.

Come comprovato dalla documentazione versata in atti dalla resistente cooperativa, essa gestisce centri antiviolenza da oltre un quinquennio e soddisfa, dunque, il requisito imposto dal punto 6.3 del bando.

Tutte le altre questioni sollevate sul punto dalla ricorrente risultano fuori mira, in quanto fondate sull’erronea applicazione della disposizione di cui all’art. 10, co 5 cit., non applicabile nel caso di specie (in quanto relativo all’apertura e gestione di CAV privati, ipotesi diversa da quella di cui si dibatte nell’odierna controversia, relativa alla gestione di un CAV pubblico).

Con il III motivo del ricorso principale, riproposto più articolatamente con il II motivo dei motivi aggiunti, la ricorrente si duole che la controinteressata sarebbe carente del requisito del “fatturato specifico” imposto dalla legge di gara. Il punto 6.2, lett. B) del bando, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria , ha richiesto: “Aver eseguito, nell’ultimo triennio 2017-2018-2019 (o qualora maggiore, nel triennio 2018-2019-2020), contratti di servizi relativi a quello oggetto dell’appalto con certificazione di buon esito, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari pubblici o privati, per il seguente importo complessivo (importi iva esclusa) pari a 57.150,00 euro, da intendersi quale cifra complessiva del periodo”, sostenendo che vi sarebbe, a favore della stessa odierna controinteressata, solo un “contributo regionale” di Euro 51.000,00.

La doglianza è infondata.

La documentazione versata in atti dall’aggiudicataria, coerentemente con quanto autocertificato in sede di gara, dimostra il possesso del fatturato richiesto al netto del contributo regionale in questione (v. all. 13 e 14 15 alla memoria di costituzione dep. 13.7.2022).

In particolare, prendendo in considerazione le “attestazioni gestione CAV”, nonché l’autocertificazione, risulta che, in relazione alle annualità 2017-18-19 (da non confondere con il periodo di erogazione del pagamento) la controinteressata ha eseguito, con certificazione di buon esito, contratti per le seguenti somme:

euro 13.571,43 (per il 2017)+ 22.491,43 (2017)+ 9.119,05 (2018)+ 12.142,86 (2019)=57.324,73.

Con il I motivo aggiunto la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe formulato un’offerta economica anomala, in quanto non avrebbe valutato appieno o correttamente i costi della manodopera, effettuando valutazioni economiche contraddittorie.

Nello specifico, la ricorrente evidenzia emergere dalle giustificazioni rese in sede di verifica che:

- l’importo offerto dall’aggiudicataria di euro 112.584,17 si compone in misura quasi totalitaria del costo della manodopera determinato in euro 102.665,51;

- è la stessa aggiudicataria a dichiarare che “… il costo orario del personale è inferiore a quello indicato nella tabella ministeriale del CCNL delle Cooperative del Settore Socio-sanitario assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo (settembre 2020) in quanto non sono state valorizzate le seguenti voci: - scatti di anzianità: poiché il personale sarà neo-assunto;
- altre indennità: non sono previste altre indennità …”.

- con nota del 19.11.2021, il r.u.p. ha sottolineato che: “… l’art. 7 comma d) del Capitolato speciale d’appalto prevede che l’impresa subentrante debba prioritariamente assumere gli stessi operatori che effettuavano le loro prestazioni professionali alle dipendenze della società uscente” chiedendo “… se il personale della società uscente sarà assunto senza riguardo agli scatti di anzianità ed alle altre indennità maturate durante la precedente attività lavorativa”;

-a tanto la controinteressata ha dato riscontro con la nota del 30.11.2021 dichiarando: “… si precisa che sulle voci ‘scatti ed altre indennità’ verrà elaborata separata valutazione a seguito di dettagliata descrizione delle stesse voci da parte di Codesta Stazione appaltante;
si chiarisce infatti che l’offerta economica è stata elaborata considerando il costo di personale neo assunto senza la previsione di scatti di anzianità o altre indennità in quanto non evincibili dalla lex di gara”.

Sulla scorta di tali elementi la ricorrente deduce un primo profilo di inattendibilità dell’offerta:

l’inquadramento salariale del personale come “neo-assunto” confliggerebbe, da un lato, con la circostanza che esso viene indicato, nell’offerta tecnica, come personale con esperienza pluriennale, come richiesto dalla lex specialis;
dall’altro contrasterebbe con l’operatività della c.d. “clausola sociale”, anch’essa prevista nel bado;
infine, con quanto indicato dalla stessa aggiudicataria nell’offerta tecnica (v. pagg 20 e 21 allegato digitale n. 6 deposito del 18.7.2022 a corredo del ricorso per motivi aggiunti: “relazione tecnico- qualitativa (offerta tecnica) della Horizon service”), laddove si afferma che tutte le figure professionali a impiegarsi presso il CAV di Barletta sono da tempo assunte dalla cooperativa e tuttora prestano servizio presso il CAV di Castel di Sangro: così la coordinatrice-assistente sociale Di Nicola che “opera … dal 2018”, l’assistente sociale Spera Alves “dall’anno 2019 componente dell’equipe multidisciplinare”, l’educatrice professionale Voltura che “opera … dal 2018”, la psicologa Fucile che “opera … dal 2018”, l’addetto alle pulizie Rucci che “… lavora presso la cooperativa Horizon Service dall’anno 1999”.

Il tutto nel quadro di un assai ristretto margine di utile (pari a circa euro 373,00) rispetto all’offerta formulata.

Anche tale rilievo non coglie nel segno.

Deve, in primo luogo, osservarsi che dal punto di vista contrattuale, anche in virtù di possibili benefici fiscali o previdenziali, può essere inquadrato come “neo-assunto” anche personale d’esperienza, laddove l’esperienza maturata preceda l’assunzione nella società controinteressata per l’odierno specifico appalto.

Tanto vale anche ad escludere che vi sia inconciliabilità tra l’inquadramento come neo-assunto (in relazione all’odierno appalto) e la pregressa prestazione professionale degli stessi addetti del CAV abruzzese alle dipendenze della odierna controinteressata.

Deve, peraltro, rilevarsi che dalla consultazione dei costi orari indicati nella relazione del 29.10.2021 (all.3 ai motivi aggiunti) non emerge che la remunerazione oraria per ciascun addetto sia vile o inadeguata, né tanto viene contestato.

Neppure sussiste la denunciata contraddittorietà rispetto agli oneri derivanti dalla c.d. “clausola sociale”, in quanto essa non impone di assumere il personale dell’impresa uscente se – come chiarito in sede di conclusionali e repliche dall’aggiudicataria - quello dell’operatore economico subentrante – come nel caso di specie - è già sufficiente. In altri termini, la predetta clausola rappresenta una eventualità, atteso che, come da capitolato (art. 7 lett. d), la riassunzione del personale precedentemente operante è prevista solo ove “il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste dall’imprenditore subentrante”.

Tali evidenze se, da un lato, escludono l’inattendibilità in astratto dell’offerta formulata, impongono, nello stesso tempo, una vigilanza specifica e puntuale da parte dell’ente, in sede esecutiva dell’appalto, circa il rispetto delle garanzie lavorative, in favore dei dipendenti della cooperativa aggiudicataria.

Parimenti infondato è il profilo di doglianza con cui si contesta che l’aggiudicataria non avrebbe, altresì, esposto l’ammontare del 5 per mille, con il quale si sarebbe dovuto finanziare il materiale informativo e di sensibilizzazione.

La contestazione, infatti, sul punto, è generica: la fonte di finanziamento indicata (il cui ammontare, peraltro, è – come chiarito dalla controinterssata- pubblico perché liberamente consultabile sul sito https://www.npsolutions.it/calcola-iltrend-del-5-x-mille/, v. all.5 del 19.7.2022), rispetto alla tipologia di costo (materiale informativo, parzialmente realizzato in formato digitale, privo di costi di stampa) non è incongrua.

Per le ragioni suesposte il ricorso principale e quello per motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.