Pubblicato il 14/05/2018

N. 00256/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00035/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2018, proposto da
Schiaffini Travel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;

contro

Comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via IV Novembre n. 25;

nei confronti

A.T.I. costituita da Rossi Bus s.p.a. e da Nuova Tesei Bus s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico, Elena Sartini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284;

per l'annullamento

- del provvedimento di ammissione con riserva del RTI Rossi Bus alla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Latina, ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l'affidamento del Servizio di Trasporto Pubblico Locale nel territorio del Comune di Latina (CIG 7085883F9E), contenuto nel Verbale di gara n. 1 del 28 settembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017;

- del provvedimento di ammissione definitiva del RTI Rossi Bus alla gara, contenuto nel Verbale di gara n. 2 dell'11 dicembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017;

- nonché di ogni atto presupposto, successivo, consequenziale o comunque connesso ai provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latina e dell’A.T.I. costituita da Rossi Bus s.p.a. e da Nuova Tesei Bus s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Schiaffini Travel s.p.a. ha preso parte a gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale (t.p.l.) in Latina, indetta dal Comune di Latina con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 26.5.2017 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 29.5.2017.

Con il ricorso in epigrafe intende contestare l’ammissione alla gara dell’a.t.i. costituita da Rossi Bus s.p.a. e Nuova Tesei bus s.r.l.

Osserva parte ricorrente che il punto 13.2 del disciplinare di gara ha richiesto ai concorrenti il requisito del conseguimento nell’ultimo triennio di un fatturato specifico per servizi di trasporto pubblico locale pari almeno a euro 7.900.000,00 e il punto 13.3 un volume complessivo di servizi di t.p.l. svolti nel medesimo triennio non inferiore a km 3.400.000. I punti 13.9 e 13.10 hanno stabilito che in caso di associazione temporanea d’imprese i predetti requisiti debbono essere posseduti dall’impresa mandataria nella misura minima del 60% e dalle mandanti nella misura minima del 10%.

L’a.t.i. Rossi Bus - Nuova Tesei Bus era stata ammessa con riserva, perché la mandante Nuova Tesei aveva indicato fatturati e chilometraggio inferiori al minimo richiesto e la commissione di gara l’aveva invitata a integrare la documentazione sul punto. L’ammissione è poi diventata definitiva a seguito della produzione di una nota del Comune di Aprilia, in data 5.10.2017, con la quale l’Amministrazione ha attestato per Nuova Tesei Bus il raggiungimento nel triennio precedente dei requisiti finanziari e di servizio utili, maturati nel locale servizio di trasporto pubblico.

Schiaffini Travel deduce che i dati attestati non corrispondono alla realtà, giacché:

1.l’unico servizio di t.p.l. che Nuova Tesei Bus gestisce per il Comune di Aprilia è quello desumibile dalle determine di proroga per gli anni 2015, 2016 e 2017, riguardo al quale risulta un importo annuo di € 164.346,48 + IVA al 10%, mentre altri servizi sono stati svolti solo nell’ambito del trasporto scolastico e, quindi, non sono valutabili;

2.l’attestazione del Comune di Aprilia ha indicato anche lo svolgimento da parte di Nuova Tesei Bus di servizi integrati di trasporto scolastico e t.p.l. ma sulla base di contratto in fase di stipula, quindi non valutabili.

La ricorrente contesta inoltre la legittimità dello strumento istruttorio cui ha fatto ricorso la commissione di gara, consentendo a Nuova Tesei Bus di integrare la documentazione dei suoi requisiti di partecipazione.

Il Comune di Latina si è costituito in giudizio e ha eccepito la tardività del ricorso.

Si sono costituite in giudizio, altresì, le imprese Rossi Bus s.p.a. e Nuova Tesei Bus s.r.l., che hanno controdedotto sulle censure.

Le controparti affermano che Nuova Tesei Bus è stata titolare di due contratti di trasporto stipulati con il Comune di Aprilia: a) un contratto del 2.9.2008, prorogato fino al 28.2.2018, riguardo al quale la società nel triennio 2014-2016 ha realizzato il fatturato di € 539.380,00 e totalizzato km 298.000 di percorrenza;
b) un contratto del 27.5.2016, prorogato fino al 31.12.2017, riguardo al quale la società nel triennio 2014-2016 ha realizzato il fatturato di € 164.346,99 e totalizzato km 90.750 di percorrenza.

Il secondo contratto ha previsto lo svolgimento di servizi di t.p.l., il primo lo svolgimento di servizi integrati di trasporto scolastico e di trasporto disabili;
quest’ultimo equiparabile a un servizio di t.p.l. Fatturato e chilometraggio maturati annualmente per il servizio scolastico (€ 809.120,00 e km 740.000) sono stati distinti ed esclusi dalla valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara indetta dal Comune di Latina.

Con memoria di replica Schiaffini Travel contesta la ricostruzione delle controparti e replica all’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune, argomentando che il termine per ricorrere in fattispecie decorreva dalla data di definitiva ammissione dell’a.t.i. Rossi – Nuova Tesei o comunque dalla data nella quale la ricorrente ha maturato la piena conoscenza dei vizi dedotti (ossia dalla data in cui ha avuto accesso alla documentazione depositata dalle controparti agli atti della gara, dalla quale ha avuto contezza della dichiarazione relativa ai requisiti di partecipazione e della relativa documentazione probatoria).

La causa è pervenuta all’udienza di discussione del merito il 22.3.2018. A chiusura della discussione è stato registrato il sopravvenuto evento della pubblicazione della sentenza n. 142/2018, con la quale questa Sezione ha respinto il ricorso presentato da Schiaffini Travel avverso l’esclusione della propria offerta.

Il Collegio, pertanto, ha ritenuto necessario promuovere nuovo contraddittorio tra le parti, rilevando d’ufficio l’ipotesi della possibile preclusione alla valutazione del presente ricorso nel merito, in conseguenza della pronuncia negativa sulla domanda di Schiaffini Travel di annullamento giudiziale della esclusione della propria offerta. Ha dunque chiesto alle parti di formulare memorie sul punto, ai sensi dell’art 73, comma 3, del codice del processo amministrativo.

Hanno depositato memorie il Comune di Latina (3.4.2018) e Schiaffini Travel (6.4.2018).

Il Comune ritiene che la pronuncia di cui sopra non abbia rilevanza ai fini della procedibilità del giudizio, prima che diventi definitiva a seguito di giudizio di appello negativo o di non proposto appello nei termini decadenziali. La società ricorrente afferma che permane il suo interesse, ancorché solo strumentale, alla pronuncia di merito sul presente ricorso.

Riconvocata la camera di consiglio per il 19 aprile 2018, la causa è ivi passata in decisione.

Il Comune di Latina ritiene il ricorso tardivo, in quanto notificato solo il 12.1.2018, decorso il termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante (avvenuta il 29.9.2017) della determina di ammissione con riserva in gara dell’a.t.i. di cui Rossi Bus s.p.a. è mandataria. Ritiene che la regola statuita dal comma 2 bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, come introdotta dall’art. 204, comma 1°, del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, non sia derogabile e definisca il dies a quo per l’impugnazione.

Diversamente, parte ricorrente sostiene che il termine di decadenza decorre dalla definitiva ammissione alla gara dell’a.t.i. avversaria, avvenuta con determina pubblicata il 13.12.2017 sul profilo del Comune di Latina, o al più dal giorno nel quale, a mezzo di accesso agli atti della gara, essa ha avuto la consapevolezza del vizio dedotto, desumibile appunto dalla documentazione versata in gara;
ossia dalla data del 28.12.2017. Rispetto ad entrambe le date considerate (13.12.2017 e 28.12.2017) la notifica del ricorso è contenuta nei trenta giorni previsti a tal fine.

L’ipotesi della preclusione riveniente dal rigetto del ricorso di Schiaffini Travel avverso l’esclusione della sua offerta, definito con la sentenza n. 142/2018, è stata avanzata dal Collegio, e proposta in contraddittorio tra le parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., nella considerazione che allo stato del procedimento di aggiudicazione del servizio di t.p.l. in Latina sono state escluse tutte le offerte delle concorrenti in gara tranne quella del r.t.i. guidato da Cilia Italia s.r.l.. Parte ricorrente invoca il principio della tutela dell’interesse strumentale nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, ovvero l’interesse al rinnovo dell’intera gara, qualora non sia possibile perseguire l’interesse diretto a conseguire l’affidamento.

Ricostruito il quadro delle questioni pregiudiziali eccepite dalle controparti o rilevate d’ufficio, il Collegio ritiene di poter prescindere dalla loro valutazione, assorbendole nella valutazione del merito, riguardo alla quale il ricorso risulta infondato.

Le spiegazioni rese dalle controparti riguardo ai requisiti di fatturato e chilometraggio posseduti appaiono convincenti e sufficienti a palesare il raggiungimento del minimo richiesto dal disciplinare per la partecipazione alla gara. Considerata, peraltro, la pubblica fede riveniente dall’attestazione del Comune di Aprilia.

Inoltre occorre riconoscere la validità del soccorso istruttorio disposto per l’integrazione della documentazione resa a comprova dei requisiti di fatturato e chilometraggio maturati da Nuova Tesei Bus e utili per l’ammissione alla gara. Mentre, infatti, non è ammessa l’integrazione a posteriori (a buste aperte) delle offerte presentate dalle imprese concorrenti (pena la vanificazione del canone generale della parità di trattamento e l'essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico, finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara, rende le offerte immodificabili una volta che siano state presentate nei termini previsti dalla lex specialis ), le attestazioni su fatti, stati e qualità che compongono la documentazione amministrativa che i partecipanti a gare pubbliche sono tenuti a presentare ai fini della dimostrazione dei requisiti di ammissione possono invece essere oggetto di integrazione istruttoria (come riconosciuto nel settore dei contratti pubblici in seguito alle novità introdotte con il D.L. 24.6.2014 n. 90, convertito dalla L. 11.8.2014 n. 114), idonea a documentare requisiti già posseduti dalle imprese (Cons.St., V, 2.8.2016 n. 3481).

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio tra le parti.