TAR Catania, sez. IV, sentenza 2013-12-05, n. 201302904

N. 02904/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02132/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2132 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ing. C L S S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. R R, con domicilio eletto presso Ivan Randazzo in Catania, via Nicola Coviello, 27;

contro

Comune di Mistretta;

nei confronti di

Chiofalo Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. B C, con domicilio eletto presso B C in Catania, via S. Maria di Betlemme, 18;

per l'annullamento

- del verbale n. 2 del 7 giugno 2012 relativo alle operazioni di gara della procedura aperta bandita dal Comune di Mistretta per l'affidamento dei "Lavori per il recupero architettonico e archeologico del Castello" (CIG 3060356DA6), nella parte in cui sono state escluse le imprese Edil 2000 di Venezia Vincenzo (busta n. 39) e Gullotti Restauri e Costruzioni S.r.l. (busta n. 42) ed è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria la Chiofalo Costruzioni S.r.l.;

- della nota prot. n. 6653 del 22 giugno 2012, con la quale il Comune ha infor¬mato la ricorrente dell'aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Chiofalo Costruzioni S.r.l., rinviando ad un successivo provvedimento l'aggiudicazione definitiva, "che sarà resa nota agli aventi titolo ai sensi dell'art. 79 comma 5 lett. a) del suddetto D. Lgs. N° 163/2006';

- della determina dirigenziale n. 477 del 9 luglio 2012, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della Chiofalo Costruzioni S.r.l.;

- della nota prot. n. 396/E dell'8 agosto 2012, con la quale il Comune, ai sensi dell'art. 79, co. 5, d. lgs.vo n. 163/06, ha comunicato alla ricorrente che con de¬termina dirigenziale n. 477/12 cit. è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della Chiofalo Costruzioni S.r.l.;

- della nota prot. n. 6052/6272 del 14 giugno 2012, con la quale il Comune ha respinto il reclamo ex art. 243 bis d. lgs.vo n. 163/06 proposto dalla ricorrente con nota trasmessa a mezzo fax 1'8 giugno 2012;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e un'impresa diversa dalla ricorrente

e

per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto

ovvero

per il risarcimento del danno per equivalente subito e provato dalla ricorrente anche in corso di causa, comunque non inferiore all'utile di impresa calcolato sull'importo a base d'asta, al netto degli oneri di sicurezza e del ribasso offerto dalla ricorrente, maggiorato di un ulteriore importo che tenga conto del c.d. danno curriculare.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Chiofalo Costruzioni S.r.l., ricorrente incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di Mistretta per l'affidamento dei "Lavori per il recupero architettonico e archeologico del Castello”.

Il bando di gara indicava nel prezzo più basso il criterio di aggiudicazione e prevedeva l'esclusione automatica delle offerte anomale, ovvero pari o superiori alla soglia di anomalia, da determinarsi ai sensi dell'art. 86 d. lgs.vo n. 163/06.

In esito alle operazioni di gara, svoltesi il 12 settembre 2011, é risultata aggiudicataria provvisoria la RE.CO.GE S.r.l. (23,3337%), seconda graduata la Bellanca S.r.l. (23,3257%), mentre la prima delle offerte anomale é risultata quella della ricorrente (23,3578%).

In un primo tempo i lavori sono stati aggiudicati in via definitiva alla Re.Co.Ge. S.r.l..

Successivamente, la Re.Co.Ge. S.r.l. é stata esclusa (con determinazione dirigenziale n. 1012 del 30.12.11) e l'appalto aggiudicato alla concorrente (Bellanca S.r.l.) graduatasi al secondo posto (determina dirigenziale n. 226 del 28.03.12), senza provvedere alla determinazione di una nuova soglia di anomalia.

Di seguito , con determina dirigenziale n. 368 del 28.5.12, il Comune, revocava l'aggiudicazione definitiva disposta in favore della Bellanca S.r.l. e riapriva le operazioni di gara.

In quella occasione, il seggio di gara procedeva all'esclusione della Bellanca S.r.l., della Oliveri e Di Salvo S.r.l. e Mirrione Impianti S.r.l. nonché della Edil 2000 di Venezia Vincenzo e Gullotti Restauri e Costruzioni.

Infine con determina dirigenziale n. 477 del 9 luglio 2012 è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della Chiofalo Costruzioni S.r.l.

Da cio’ il ricorso in esame con il quale vengono proposte le seguenti censure:

I

Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38, co. 1, lett. b) c) ed m - ter), d. lgs.vo n. 163/06 - Falsa applicazione del punto 2.4.3 e del disciplinare.

II

Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38, co. 1, lett. b) c) ed m - ter), d. lgs.vo n. 163/06 - Falsa applicazione del punto 2.4.3 e del disciplinare.

Si è costituita in giudizio l’impresa contro interessata Chiofalo Costruzioni srl avversando il ricorso e chiedendone il rigetto. La stessa ha proposto, altresi’, ricorso incidentale.

All’udienza pubblica del 21-11-13 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

La questione controversa concerne la legittimità dell’esclusione dalla procedura in parola delle Imprese Edil 2000 di Venezia Vincenzo e Gullotti Restauri e Costruzioni, per aver omesso di produrre la dichiarazione di cui al punto 2.4.3 del disciplinare di gara non avendo indicato le quote di composizione societaria e non avendo specificato il socio di maggioranza.

Al fine di dirimere la vexata quaestio occorre considerare le specifiche prescrizioni dalla lex specialis.

Il punto 2.4.3 del disciplinare di gara cosi’ recita : <<
indica a pena di esclusione i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori moniti di poteri di rappresentanza, soci accomandatari e soci di maggioranza>>
.

Dall’esame della lex specialis risulta, allora, che il disciplinare di gara non si limita a richiedere la necessità della detta dichiarazione ma prevede anche l’esclusione come conseguenza dell’omissione di tale dichiarazione.

Ebbene, dagli atti risulta “per tabulas” che le imprese in questione non hanno reso la dichiarazione di cui al punto 2.4.3 del disciplinare di gara, circostanza quest’ultima che ha impedito alla stazione appaltante di conoscere sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara dell’esistenza di quei soggetti tenuti in virtù della lex specialis a dichiarare, a pena di esclusione e conformemente a quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006, l’inesistenza nei propri confronti delle situazioni ostative alla partecipazione alla gara di cui agli altri punti del disciplinare di gara.

L’assunto di parte ricorrente, secondo cui le due imprese non avrebbero dovuto rilasciare la dichiarazione in questione, in quanto la prima società non avrebbe un socio di maggioranza e la seconda avrebbe n. 4 soci, non può condividersi atteso che “è proprio l’evidenziata soggezione all’obbligo dichiarativo in dipendenza della specifica composizione societaria a rendere necessario, che ogni concorrente alla gara renda edotta di ciò la stazione appaltante, al fine di verificare, in base ad un semplice riscontro documentale, l’effettiva ricorrenza del medesimo obbligo. Infatti, non risultando la composizione societaria da alcuna specifica certificazione, ivi compresa quella camerale, ogni concorrente alla gara, in base alle stesse disposizioni di bando, ha l’onere di dichiarare se e quali soggetti siano tenuti a fornire contezza della propria moralità, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs n. 163/2006” (cfr. AVCP, parere di precontenzioso Prec. 240/11/F;
nonché Parere n.68 del 18/04/2012).

La giurisprudenza, che il Collegio condivide, ha più volte ribadito che la dichiarazione prevista dall’art. 38, co. 2, a maggior ragione se espressamente richiesta dal bando a pena di esclusione, è necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione riceve contezza di tutti i soggetti per i quali, ai sensi di legge, essa deve essere resa.

Ne consegue che, qualora la dichiarazione venga omessa o sia incompleta , appare del tutto legittima l’esclusione del soggetto dalla partecipazione alla gara.

La dichiarazione sopra descritta non può essere, dunque, omessa e, se ciò accade, la mancata allegazione o una indicazione dei soggetti richiesti dalla norma tale da rendere impossibili le verifiche dell’amministrazione comporta, per le ragioni sopra esposte, l’esclusione dalla gara (CFR: Cons di Stato, III, 16 marzo del 2012 n. 1471, Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 27/06/2011 n. 3862 ;
Tar Puglia n. 02257/2008).

In base a quanto sopra l’esclusione dalla gara delle Imprese Edil 2000 di Venezia Vincenzo e Gullotti Restauri e Costruzioni R.T.P. si appalesa conforme alla lex specialis ed alla normativa di settore.

In conclusione le due censure del ricorso principale non risultano fondate ed il ricorso va rigettato.

L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale, divenuto improcedibile per difetto di interesse.

In considerazione della complessità e specificità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.