Pubblicato il 18/12/2019

N. 14517/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09244/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9244 del 2018, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS- elettivamente domiciliato in Roma, via Cicerone n. 49 presso lo studio dell’avv. A T che, unitamente agli avv.ti F S R e D G, lo rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

IVASS – ISTITUTO PER LA VIGILANZA SULLE ASSICURAZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via del Quirinale n. 21 presso la sede dell’avvocatura dell’ente e rappresentato e difeso nel presente giudizio dagli avv.ti M C, E G, M M, Patrizia Rosatone e Massimiliano Scalise

per la declaratoria

della responsabilità dell’Ivass in ordine ai danni subiti dal ricorrente per effetto del provvedimento n. -OMISSIS-, annullato dal Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-, con cui l’Ivass ha disposto, nei confronti della-OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-., il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi sul territorio italiano,

e per la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ivass;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. M F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 31/07/18 e depositato in pari data Simone -OMISSIS- ha agito per la declaratoria della responsabilità dell’Ivass in ordine ai danni subiti per effetto del provvedimento n. -OMISSIS-, annullato dal Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-, con cui l’Ivass ha disposto, nei confronti della-OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-., il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi sul territorio italiano, e per la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni.

L’Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, costituitosi con comparsa depositata il 26/09/18, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 19/11/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Simone -OMISSIS- agisce per la declaratoria della responsabilità dell’Ivass in ordine ai danni subiti per effetto del provvedimento n. -OMISSIS-, annullato dal Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-, con cui l’Istituto ha disposto, nei confronti della-OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-., il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi sul territorio italiano, e la condanna dell’ente intimato al risarcimento dei danni.

Dall’esame degli atti di causa risulta che:

- con provvedimento n. -OMISSIS- l’Ivass, in dichiarata attuazione degli artt. 40 paragrafo 6 della Direttiva 92/49/CE e 193 comma 4 d. lgs. n. 209/05, ha disposto, nei confronti della-OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-., il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi sul territorio italiano. A fondamento dell’atto, l’Istituto ha richiamato la condanna per tentata truffa aggravata emessa, nei confronti del -OMISSIS-, dal -OMISSIS-con sentenza del -OMISSIS-, la carica (rivestita dal ricorrente) di amministratore unico della società -OMISSIS- -OMISSIS-s.p.a., cancellata nel 2008 dall'elenco degli intermediari finanziari di cui all'art. 106 TUB con provvedimento della Banca d'Italia del 28/08/2007 e dall'elenco di cui all'art. 107 TUB con provvedimento del Ministero dell'Economia del-OMISSIS-a seguito di irregolarità gestionali e dell'assenza dei requisiti patrimoniali minimi richiesti dalla legge, avendo la società artificiosamente rappresentato in eccesso le proprie dotazioni patrimoniali, la sanzione amministrativa di euro 80 mila, applicata al -OMISSIS- per la vicenda in esame, e il fatto che la società -OMISSIS-s.r.l. (già -OMISSIS-s.p.a.) è stata oggetto di due fermi amministrativi emessi dall’Agenzia delle Entrate il 27/04/10 ed il 28/05/10 per un importo complessivo di euro 639.000, per fideiussioni prestate e non onorate da parte della -OMISSIS-s.p.a.. Nel provvedimento l’Ivass ha precisato di essere intervenuta in ragione della mancata adozione di atti idonei da parte dell’autorità romena alla luce della legislazione ivi vigente che non consentiva l’adozione di misure inibitorie nei confronti del ricorrente;

- con delibera n. -OMISSIS-l’Autorità di vigilanza romena -OMISSIS- ha revocato, nei confronti del -OMISSIS-, l’autorizzazione a rivestire la carica di presidente del consiglio di amministrazione e di direttore della-OMISSIS-;

- con ricorso n. 2119/14 R.G. la-OMISSIS--OMISSIS-SA ha impugnato, davanti al TAR Lazio, l’atto del -OMISSIS-;

- con ordinanza n.-OMISSIS-il TAR Lazio ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla-OMISSIS-;

- con ordinanza n. -OMISSIS-il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare;

- con sentenza n.-OMISSIS-il TAR Lazio ha respinto il ricorso della-OMISSIS-, condannando quest’ultima al pagamento delle spese processuali;

- con ordinanza n. -OMISSIS-il Consiglio di Stato, adito a seguito di appello della società (-OMISSIS-R.G.), ha rimesso alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la questione pregiudiziale tesa a verificare “se il diritto comunitario e in particolare l’art. 40, § 6, della direttiva 92/49/CEE, la comunicazione interpretativa della Commissione 2000/C/43/03 –punto 5. e il principio comunitario dell’home country control ostino a un orientamento interpretativo (quale quello relativo all’art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni private, approvato con il d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209, condiviso da questo Giudice) secondo cui l’autorità di vigilanza di uno Stato ospitante un operatore assicurativo in libera prestazioni di servizi possa assumere in via d’urgenza e a tutela degli interessi degli assicurati e degli aventi diritto a prestazioni assicurative provvedimenti inibitori, con specifico riguardo al divieto di stipulazione di nuovi contratti sul territorio dello Stato ospitante, fondati sulla ritenuta carenza, originaria o sopravvenuta, discrezionalmente valutata, di un requisito soggettivo previsto ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, e segnatamente della reputazione”;

- con sentenza del -OMISSIS-la Corte di Giustizia ha ritenuto che “la direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'assicurazione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE (terza direttiva assicurazione non vita), e in particolare il suo articolo 40, paragrafo 6, devono essere interpretati nel senso che ostano a che le autorità di vigilanza di uno Stato membro assumano in via d'urgenza, nei confronti di un'impresa di assicurazione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita che opera sul territorio di tale Stato membro in regime di libera prestazione di servizi, a tutela degli interessi degli assicurati e degli altri possibili beneficiari delle polizze assicurative sottoscritte, provvedimenti, come il divieto di stipulare nuovi contratti su tale territorio, fondati sulla carenza, originaria o meno, discrezionalmente valutata, di un requisito soggettivo previsto per il rilascio dell'autorizzazione necessaria all'esercizio dell'attività assicurativa, quale il requisito relativo alla reputazione. Per contro, tale direttiva non osta a che tale Stato membro, nell'esercizio delle prerogative che in caso di urgenza gli sono riconosciute, stabilisca se talune insufficienze o dubbi relativi all'onorabilità dei dirigenti dell'impresa assicurativa interessata indichino un pericolo reale e imminente che si verifichino irregolarità a danno degli interessi degli assicurati o degli altri possibili beneficiari delle polizze assicurative sottoscritte e, in tal caso, adotti immediatamente misure appropriate, come, eventualmente, il divieto di stipulare nuovi contratti sul suo territorio”;

- con sentenza n.-OMISSIS-il Consiglio di Stato, alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, ha accolto l’appello annullando il provvedimento del -OMISSIS-.

Così ricostruita in fatto la vicenda, il Tribunale ritiene, in diritto, che la domanda risarcitoria non possa essere accolta per difetto del nesso causale (così riqualificata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall’Ivass nella memoria di costituzione) e dell’elemento psicologico richiesti dall’art. 2043 c.c..

Sotto il primo profilo va rilevato che il ricorrente chiede il risarcimento dei danni dal predetto identificati nelle mensilità che avrebbe percepito in qualità di presidente del consiglio di amministrazione e di direttore generale della-OMISSIS-, nei compensi variabili, nel compenso addizionale per la cessazione dalle predette cariche, nel danno non patrimoniale all’immagine e nel “danno da diffamazione” (voce di danno, quest’ultima richiesta con domanda inammissibile in quanto formulata per la prima volta nella comparsa conclusionale depositata il 18/10/19 e non notificata).

I danni richiesti dal ricorrente, come ora delineati, non sono, però, causalmente riconducibili al provvedimento del -OMISSIS- il quale ha disposto, nei confronti della sola-OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-., il divieto di stipulare nuovi contratti in regime di libera prestazione di servizi sul territorio italiano.

La cessazione dalle cariche presso la-OMISSIS-da parte del -OMISSIS- è, infatti, conseguenza del provvedimento n. -OMISSIS-con cui l’Autorità di vigilanza romena - -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) ha revocato, nei confronti del -OMISSIS-, l’autorizzazione a rivestire la qualifica di presidente del consiglio di amministrazione e di direttore della-OMISSIS-.

Contrariamente a quanto dedotto nel gravame, in nessuna parte dell’atto in esame risulta che la revoca dell’autorizzazione a rivestire le predette cariche societarie, disposta dalle autorità di vigilanza romene, è conseguenza del provvedimento del -OMISSIS-.

Nell’atto del -OMISSIS-l’-OMISSIS- specifica, infatti, che la revoca dell’autorizzazione consegue alla mancata tempestiva risposta, da parte del -OMISSIS-, alle richieste d’integrazione documentale formulate da tale autorità.

Del resto nessuna delle norme applicabili alla fattispecie prevede che l’autorità del Paese ospitante possa emettere provvedimenti condizionanti l’operato del Paese di origine tanto che nella vicenda in esame, come deduce espressamente il ricorrente (pag. 13 dell’atto introduttivo), l’autorità romena ha mantenuto l’autorizzazione rilasciata ad-OMISSIS-nonostante l’Ivass abbia impedito l’operatività dell’ente in Italia.

Ciò, del resto, è espressamente confermato dalla riunione del 09/12/13 tra il personale dell’Ivass e dell’-OMISSIS- nel corso della quale l’autorità romena ha evidenziato che la legislazione interna, all’epoca vigente, non consentiva di adottare un provvedimento nei confronti del -OMISSIS- in mancanza di una sentenza penale definitiva.

Nel medesimo senso l’-OMISSIS-, nella nota del 24/10/14-05/11/14 (allegato 10 alla documentazione depositata dall’Ivass l’08/10/19) di risposta alla soc.-OMISSIS-che chiedeva un intervento ad adiuvandum dell’autorità romena nel giudizio promosso davanti al TAR per l’impugnazione del provvedimento Ivass del -OMISSIS-, ha dichiarato di essere impossibilitata ad accogliere l’istanza “in quanto non ha la competenza di analizzare e pronunciarsi in merito alle decisioni emanate dall’Ivass nella sua area di attività”.

Ciò comprova l’assenza di ogni nesso di derivazione logico – giuridica e, quindi, del necessario nesso causale tra il provvedimento Ivass del -OMISSIS- e la delibera dell’autorità romena del -OMISSIS-alla quale ultima, quindi, sono esclusivamente riconducibili, sotto il profilo causale, i danni lamentati dal ricorrente.

Per quanto concerne, poi, l’elemento psicologico, va evidenziato che, ai fini del risarcimento del danno, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è, altresì, necessaria la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa, dovendosi verificare se l'adozione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali l'esercizio della funzione pubblica deve essere improntato.

Ne deriva che, in sede di accertamento della responsabilità della pubblica amministrazione per danno a privati, il giudice amministrativo può affermare tale responsabilità solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato mentre deve negarla quando l'indagine conduca al riconoscimento dell'errore scusabile (Cons. Stato n. 5317/17;
Cons. Stato n. 3464/16;
Cons. Stato n. 125/16).

In particolare, l'errore scusabile è individuabile in presenza di oggettiva oscurità, sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme applicabili, ovvero di verificata sussistenza di contrasti interpretativi e tale errore deve essere provato dall’amministrazione mentre per il privato danneggiato operano le regole di comune esperienza ed il rinvio alla nozione generale di presunzione di cui all'art. 2727 c.c. (Cons. Stato n. 3464/16;
Cons. Stato n. 3897/12;
Cons. Stato n. 1644/12).

Con riferimento, poi, alla fattispecie oggetto di causa assume rilevanza, ai fini dell’individuazione del coefficiente psicologico necessario per il risarcimento del danno, anche l’art. 24 comma 6 bis l. n. 232/05 secondo cui, nell’esercizio delle proprie funzioni di controllo, l’Ivass, i componenti dei suoi organi e i suoi dipendenti “rispondono dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave”.

La disposizione in esame, pertanto, limita la responsabilità risarcitoria dell’Ivass ai soli casi di dolo e colpa grave in considerazione della complessità e della delicatezza delle funzioni istituzionali espletate dall’Istituto.

Il Tribunale ritiene che nella fattispecie non sussista il coefficiente psicologico richiesto dall’art. 2043 c.c. per il risarcimento del danno potendosi configurare l’errore scusabile.

Parte ricorrente (pagg. 12 e ss. dell’atto introduttivo) argomenta l’esistenza della colpa grave e della negligenza in ragione:

a) dell’esercizio, da parte dell’Ivass, di un potere inesistente;

b) dell’accertata applicazione di una normativa non più in vigore;

c) dell’espletamento di un’istruttoria carente e contraddittoria;

d) della scelta illogica e sproporzionata di adottare un provvedimento fortemente limitativo dell’iniziativa economica.

Nessuno di tali indici, però, assume significativa rilevanza ai fini della dimostrazione del dolo o della colpa grave dell’Ivass.

Ed, infatti, l’esistenza del potere esercitato è questione che ha visto una significativa oscillazione giurisprudenziale proprio nella vicenda processuale conseguente all’impugnazione del provvedimento Ivass del -OMISSIS-.

In quest’ottica va rilevato che:

- con ordinanza n.-OMISSIS-il TAR Lazio ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla-OMISSIS-ritenendo “che gli elementi istruttori richiamati dall’IVASS nel provvedimento impugnato (informazioni di polizia, modalità dell’interlocuzione svoltasi con l’organo di vigilanza del Paese d’origine, supportati profili di criticità) appaiono idonei a fondare il potere di intervento d’urgenza, di natura anticipatoria e precauzionale, previsto dall’art. 40, par. 6 della III Direttiva Danni 49/92/CE, e dall’art. 193, c. 4 del D.Lgs 7/9/2005, n. 209” e, quindi, motivando sia sull’esistenza del potere che sul (ritenuto) legittimo esercizio dello stesso;

- nella medesima ottica l’ordinanza n. -OMISSIS-del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare ritenendo “che:

sussistano i presupposti per l’esercizio della potestà dell’autorità di vigilanza italiana, per il caso che i controlli del Paese di origine manchino o siano inadeguati secondo la normativa, anche europea, in materia e dopo i contatti intercorsi con le Autorità rumene;

non è irragionevole né ingiustificato, sulla base delle circostanze fattuali, il divieto assoluto di stipulare nuovi contratti in Italia, ferma restando la potestà di modificare gradualmente il provvedimento negativo sulla base della valutazione di eventuali sopravvenienze”;

- l’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali (-OMISSIS-) con la decisione n. 14-267 del 6 giugno 2014 ha ritenuto di riconoscere in capo all’IVASS il potere, in concreto, esercitato;

- con la sentenza n.-OMISSIS-il TAR Lazio nel respingere il ricorso della-OMISSIS-ha specificamente evidenziato che, alla luce di quanto previsto anche dall’art. 40 della direttiva 1992/49/CE, “l’Ivass, nella fattispecie in esame, ha esercitato il potere previsto dall’art. 193, comma 4, d.lgs. n. 209 del 2005 nella parte in cui attribuisce la facoltà di vietare la stipulazione di nuovi contratti in regime di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi <nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative>, sicché ha esercitato il potere in astratto previsto dalla legislazione europea e nazionale in deroga al principio dell’home country control”. Tale potere, poi, ad avviso del Tribunale, oltre che esistente, sarebbe stato legittimamente esercitato, sussistendo, per le ragioni ivi esplicitate, le ragioni di urgenza per la tutela di interessi degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative;

- nell’ordinanza n. -OMISSIS-, di rimessione della questione alla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha precisato che “ad avviso del Collegio l’art. 193, comma 4, del CAP appare conforme allo spirito della legislazione europea. In particolare, sembra compatibile con l’art. 40, paragrafo 6, della direttiva 92/49/CEE il quale, nella parte in cui prevede che in caso d’urgenza resta impregiudicato il potere dello Stato ospitante di adottare misure appropriate, tra le quali il ripetuto <divieto di stipulare>, per prevenire infrazioni commesse sul territorio dello Stato medesimo, non sembra che vada letto nel senso che per integrare l’urgenza e imporre in modo legittimo il divieto occorra che l’impresa assicuratrice compia una violazione nell’esercizio dell’attività assicurativa;
non sembra che debba essere interpretato nel senso di consentire all’Autorità di vigilanza di adottare il divieto per l’impresa di assumere nuovi affari sul territorio dello Stato ospitante solo sulla base di violazioni del concreto esercizio dell’attività assicurativa e non anche per la mancanza o il venire meno dei requisiti previsti per l’autorizzazione. Ciò, quanto meno, nei casi in cui –come nella specie- risulti accertato che l’Autorità del Paese di origine non sia in grado di poter intervenire sull’autorizzazione”;

- nelle conclusioni formulate nel procedimento davanti alla Corte di Giustizia l’Avvocato Generale ha ritenuto che, “in un caso come quello oggetto del procedimento principale, l’art. 40, paragrafo 6, possa servire da fondamento ad una misura che vieti la conclusione di nuovi contratti”;

- con la sentenza del -OMISSIS-la stessa Corte di Giustizia, nel ritenere che la direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, e in particolare il suo articolo 40, paragrafo 6, “devono essere interpretati nel senso che ostano a che le autorità di vigilanza di uno Stato membro assumano in via d'urgenza, nei confronti di un'impresa di assicurazione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita che opera sul territorio di tale Stato membro in regime di libera prestazione di servizi, a tutela degli interessi degli assicurati e degli altri possibili beneficiari delle polizze assicurative sottoscritte, provvedimenti, come il divieto di stipulare nuovi contratti su tale territorio, fondati sulla carenza, originaria o meno, discrezionalmente valutata, di un requisito soggettivo previsto per il rilascio dell'autorizzazione necessaria all'esercizio dell'attività assicurativa, quale il requisito relativo alla reputazione”, ha, comunque, evidenziato che “il testo dell'articolo 40, paragrafo 6, della direttiva 92/49, considerato isolatamente, non permette di rispondere alla questione sollevata” per cui è necessario operare una valutazione del complessivo “contesto in cui tale disposizione s'inserisce, e gli obiettivi che tale direttiva persegue” (paragrafo 41);

- lo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n.-OMISSIS-ha posto a fondamento della compensazione delle spese processuali “la novità, la complessità e la oggettiva controvertibilità, ricavabile dal dipanarsi della vicenda nel suo insieme, delle questioni trattate”.

Contrariamente, poi, a quanto più volte dedotto da parte ricorrente (pagg.