Pubblicato il 26/09/2022

N. 05938/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03827/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3827 del 2022, proposto da
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sparanise, non costituito in giudizio;

nei confronti

Infratel Italia - Infrastrutture e Telecomunicazioni per l'Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari,

della nota del Comune di Sparanise prot. n. 8676/2022 del 9.6.2022, trasmessa in pari data all'interessata, denominata “nulla osta n. 37/2022”, avente ad oggetto “Autorizzazione per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel comune di Sparanise (CE), nell'ambito della concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della regione Campania”, nella parte in cui l'Amministrazione intimata ha previsto ed imposto prescrizioni a carico di Open Fiber S.p.A. e di tutti gli altri atti ad essa presupposti, coordinati, connessi e/o consequenziali, pregiudizievoli per gli interessi della ricorrente;

nonché per

- l’accertamento del silenzio-assenso formatosi ai sensi dell'art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, sull'istanza di autorizzazione presentata da Open Fiber S.p.A. in data 4.5.2022;

- l’accertamento della inefficacia, ai sensi dell'art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90, delle prescrizioni imposte a carico Open Fiber S.p.A. dal Comune di Sparanise con la nota prot. n. 8676/2022 del 9.6.2022, intervenuta dopo il decorso del termine previsto dall'art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2022 la dott.ssa V L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- Open Fiber s. p. a. è una società operante nel mercato delle comunicazioni elettroniche per la realizzazione dell’infrastruttura di rete a banda ultra larga (BUL) in fibra ottica FTTH (Fiber To The Home) in tutte le regioni italiane;

- in data 4/5/2022, ha inoltrato istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 49 del d. lgs. 259/03 recante il “Codice delle Comunicazioni Elettroniche”, “per scavi ed opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Sparanise, nell’ambito della concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione Campania”;

- per ciò che concerne le tecniche di scavo, la Relazione allegata all’istanza, al fine di contemperare l’interesse nazionale allo sviluppo delle infrastrutture con quello alla preservazione della sicurezza stradale nell’effettuazione dei lavori, ha previsto l’utilizzo dello “scavo in microtrincea (a basso impatto ambientale)”, dello “scavo in minitrincea (a basso impatto ambientale)” e della “trincea tradizionale”, secondo le specifiche disciplinate dal Decreto 1° ottobre 2013 del Ministero dello Sviluppo Economico (cd. “D.M. Scavi”);

- in data 9/6/2022, il Comune di Sparanise ha emesso il provvedimento, prot. n. 8676/2022, recante nulla osta n. 37/2022 con cui ha autorizzato gli scavi e le opere civili necessarie per la realizzazione di reti in fibra ottica per la Banda Ultra Larga, imponendo condizioni e prescrizioni relative alla modalità di esecuzione dei lavori, ad es.: i lavori dovranno essere eseguiti in minitrincea;
i ripristini stradali di binder e tappetino di usura dovranno effettuarsi per l’intera larghezza e lunghezza della carreggiata stradale interessata dall’intervento (a prescindere dalla tipologia di scavo), poiché detti tratti stradali, sono stati oggetto di riqualificazione avvenuta nel corso dell’anno e pertanto, inferiore a 12 mesi (Allegato A);
il ripristino della sede viaria mediante fresatura della parte asfaltata e conseguente riasfaltatura dovrà essere effettuato, al fine di evitare disconnessioni e cedimenti differenziali, per mt 5,00 prima dello scavo e per mt 5,00 dopo lo scavo;

- la ricorrente lamenta, in estrema sintesi: a) violazione dell’art. 49 d.lgs. n. 49/2003 e 10 bis l. 241/90, in quanto non è previsto da tale procedimento semplificato che l’amministrazione inserisca prescrizioni nel corpo dell’autorizzazione: per contro, così facendo, l’atto assume il contenuto di un sostanziale diniego, non preceduto dal necessario preavviso di rigetto;
b) violazione dell’art. 5 d.lgs. n. 33/2016, del d.l. n. 77/2021, del d.l. n. 179/2012 e del d.m. 1/10/2013, dal momento che il progetto rispetta le specifiche tecniche relative alle operazioni di scavo e ripristino;
violazione dell’art. 49 co. 7 d. lgs. n. 259/2003, per intervenuta formazione del silenzio assenso allo scadere del trentesimo giorno dalla presentazione dell’istanza;
c) violazione dell’art. 2 co. 8 bis l. 241/90, per essere state imposte prescrizioni dopo lo scadere del termine di cui all’art. 49 cit.;

- il Comune di Sparanise non ha preso parte al giudizio, benché ritualmente intimato;

- alla camera di consiglio del 7 settembre 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione, previo avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza ex art. 60 c.p.a.;

ritenuto condivisibile il motivo che prospetta che l’atto impugnato è stato emesso dopo il maturare del termine di trenta giorni previsto dall’art. 49 co. 7 cit. a mente del quale “Trascorso il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, senza che l'amministrazione abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un'apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta”, di talché sull’istanza si è formato il titolo abilitativo tacito;

rilevato, infatti, che il nulla osta comunale (che dà atto della protocollazione dell’istanza di Open Fiber s.p.a. in data 5/5/2022) è stato emesso il 9/6/2022, oltre il termine legale che è venuto a scadere il 4/6/2022 e in assenza di richieste di rettifica/integrazione della documentazione prodotta da parte del r.u.p.;

rilevato che il decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro detto termine comportano, invero, il formarsi sulla relativa istanza del silenzio assenso, che costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell’intervento;
l’Amministrazione, pertanto, non può più intervenire e pronunciarsi sulla domanda, se non previo annullamento in autotutela del provvedimento di tacito assenso in precedenza perfezionatosi;

ritenuto, altresì, che ove l’istanza fosse stata carente di elementi essenziali, deve supporsi che l’Amministrazione ne avrebbe dato atto, invece di autorizzare l’intervento (come, poi, ha fatto, seppure prescrivendone modalità esecutive);

considerato, infine, che, quanto alle tecniche di “riempimento e risanamento” degli scavi, parte ricorrente ha precisato - nella relazione tecnica allegata all’istanza - che essi avverranno nel rispetto della normativa vigente (d. lgs. n. 33/2016 e D.M. 01/10/2013);

ritenuto conclusivamente che, data per acquisita la formazione del silenzio assenso, va annullato il gravato nulla osta limitatamente alle prescrizioni in esso contenute, dal momento che – soddisfatto l’interesse particolare con il silenzio equivalente al provvedimento espresso - la situazione di vantaggio pieno ormai conseguita dalla ricorrente non può essere scalfita se non con le forme dell’autotutela;

ritenuto che le spese vadano regolate secondo la soccombenza;