Pubblicato il 12/10/2018

N. 00939/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00797/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 797 del 2018, proposto da
N T L Sarl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F A B, F P R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

Deroma S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bertolissi, Giovanna Tieghi, Giuseppe Bergonzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bavaria Industries Group Ag, S Gmbh &
Co Kg, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Sciaudone, Cristiano Chiofalo, Vincenzo Volpe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Marco Cappelletto e Taplast S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento prot. n. 0163285 del 18 maggio 2018, di autorizzazione ad accettare l’offerta presentata dalle società S GMBH &
CO KG e Bavaria Industries Group AG, e per l’effetto a cedere alle predette società il Lotto 2 – Divisione Vasi del Gruppo Stabila-Deroma in Amministrazione Straordinaria, come integrato con successivo provvedimento in data 11 giugno 2018;

- di tutti gli atti e provvedimenti relativi alla procedura per la raccolta delle offerte irrevocabili d’acquisto culminata con l’anzidetta cessione di azienda commerciale;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti o connessi a quelli sopra menzionati, ancorché non conosciuti dalla ricorrente;

nonché per il risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito MISE), di Deroma S.p.A. in Amministrazione Straordinaria (di seguito Deroma) e di Bavaria Industries Group Ag e di S Gmbh &
Co Kg (di seguito S – Bavaria);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 la dott.ssa S D F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso pubblicato in data 4 agosto 2017, l’Amministrazione Straordinaria del Gruppo Deroma, a ciò debitamente autorizzata dal Ministero competente, dava avvio ad una procedura volta all’acquisizione di “ Manifestazioni di interesse e offerte di acquisto dei complessi aziendali in esercizio e dei beni immobili non funzionali alle attività di impresa” del Gruppo stesso, suddivisa in n. 3 lotti, ai sensi e per gli effetti degli artt. 62 e 63 del D.Lgs. 270/1999;

2. Per ciò che qui interessa, il lotto 2 “DIVISIONE VASI” si componeva del complesso aziendale costituito dallo stabilimento in esercizio di Malo (VI), in uno con i beni immobili, mobili ed immateriali, nonché i rapporti giuridici e sedi commerciali in Gloucester (Regno Unito) e Hong Kong (Cina) e delle partecipazioni societarie della Deroma S.p.a. in Amministrazione Straordinaria nelle società Deroma France Sas, Deroma France Energie Sarl, Fansa Fabricacium Alfarera Vanarrete Sas, Marshal Pottery Inc, e della partecipazione nel Consorzio di Gestione Argille C.G.A Società Consortile Srl.

3. L’avviso prevedeva:

a) una prima fase nella quale presentare le manifestazioni di interesse per i vari lotti (cfr. art. 3 Avviso);

b) una fase di verifica legale e finanziaria della documentazione presentata e di approfondimento di dati e di informazioni per ciascun concorrente (cfr. art. 4 Avviso);

c) una fase di acquisizione delle singole offerte, costituite dall’offerta economica relativa al lotto di interesse e da un “Piano Industriale”, a sua volta composto da un “Piano Aziendale” (destinato ad illustrare le ragioni e finalità dell’offerta, gli investimenti, le strategie, gli obiettivi industriali e commerciali e l’esperienza maturata nel settore), da un “Piano finanziario” e da un “Piano Occupazionale”, in cui indicare il numero di dipendenti da mantenere in organico per almeno due anni (cfr. art. 5 Avviso);

d) una ulteriore fase di verifica da parte dell’Amministrazione Straordinaria dell’ammissibilità delle offerte (cfr. art. 6.1, lett. a) Avviso);

e) una fase di valutazione “ in coerenza con i presupposti e per le finalità dell’art. 63, comma 3, Dlgs 270/1999 ” della “ affidabilità dell’Offerente e dei beneficiari sostanziali sottostanti ’operazione di acquisto del Lotto, l’Offerta Acquisto Lotto ed il Piano Industriale considerati in tutte le loro componenti e la congruità dell’Offerta Economica Lotto con riferimento ai valori di perizia” (cfr. art. 6.1, lett. b) Avviso);

f) la eventuale richiesta, per le offerte positivamente valutate, di un’offerta migliorativa (cfr. art. 6.1., lett. c) Avviso);

g) l’avvio di una eventuale ulteriore fase competitiva in caso di ricezione di più offerte migliorative (cfr. art. 6.1., lett. c) Avviso);

h) l’attribuzione dei punteggi alle offerte “ all’esito delle anzidette fasi ” (cfr. art. 6.1, lett. d) Avviso);

4. Precisava inoltre l’art.

6.2 dell’Avviso che “ Esaurite le operazioni sub 6.1, a ciascuna Offerta Acquisto Lotto positivamente valutata verranno attribuiti i seguenti punteggi:

a) sino a punti 50 (cinquanta) per l’Offerta Economica Lotto in applicazione della seguente formula: “50 : valore del Lotto come da stima ex art. 63 Dlgs 270/1999 x Offerta Economica Lotto = punteggio attribuito”;

b) sino a punti 20 (venti) per il Piano Occupazionale in applicazione della seguente formula: “20 : numero dipendenti indicati nella stima ex art. 63 Dlgs 270/1999 x Piano Occupazionale = punteggio attribuito”;

c) sino a punti a 30 (trenta) al Piano Industriale secondo la prudente ed insindacabile valutazione del Commissario Straordinario.”;

5. Nell’ambito della procedura presentavano offerta tre concorrenti: l’odierna ricorrente Njord, S-Bavaria e Taplast.

6. Ravvisate alcune difformità delle offerte presentate da S-Bavaria e Taplast rispetto all’Avviso e acquisito sul punto specifico parere legale (cfr. doc. 15 di parte ricorrente), l’Amministrazione Straordinaria disponeva di dare luogo alla fase di rilancio competitivo, invitando in via preliminare tali Società ad aderire integralmente all’Avviso medesimo.

7. A seguito di dichiarazione di integrale accettazione dell’Avviso da parte delle due offerenti interessate, le tre partecipanti alla procedura - Njord, S-Bavaria e Taplast - venivano quindi invitate alla fase finale competitiva, da svolgersi dinanzi al notaio in data 23.02.2018, mediante rilanci per l’offerta economica ed il Piano Occupazionale.

8. Tminata la fase di rilancio, veniva quindi attribuito a ciascuna concorrente il punteggio finale per il Piano Industriale, per il Piano Occupazionale e per il prezzo di acquisto offerti, secondo quanto previsto dal punto 6.2 dell’Avviso, e si concludeva quindi nei seguenti termini:

a) S-Bavaria: 11 punti per l’offerta economica (euro 9.995.000), 20 punti per il Piano Occupazionale e 30 punti per il Piano Industriale – totale 61 punti;

b) Njord: 11,25 punti per l’offerta economica (euro 10.221.750), 20 punti per il Piano Occupazionale e 20 punti per il Piano Industriale – totale 51,25 punti;

c) Taplast: 7,7 punti per l’offerta economica (euro 7.000.000), 20 punti per il Piano Occupazionale e 8 punti per il Piano Industriale – totale 35,7 punti;

9. Con istanza acquisita al protocollo Mise con n. 128451 del 30.03.2018, integrata con ulteriori note prot. 151609 del 03.05.2018 e n. 159169 del 15.05.2018, il Commissario Straordinario chiedeva al Ministero vigilante l’autorizzazione alla vendita del lotto 2 a S–Bavaria, avendo la stessa presentato l’offerta giudicata migliore.

10. Con provvedimento prot. n. 163285 del 18 maggio 2018 il Ministero dello Sviluppo Economico autorizzava Deroma ad accettare l’offerta di acquisto presentata da S-Bavaria e con nota prot. n. U.016353 9 del 18.05.2018 comunicava all’odierna ricorrente l’esito del procedimento di vendita.

11. La ricorrente proponeva quindi ricorso avverso il provvedimento di autorizzazione alla vendita del Lotto 2 adottato dal Ministero, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento dei danni.

12. In punto di diritto la ricorrente proponeva quattro motivi di censura:

12.1 Con un primo motivo di ricorso si denunciava la violazione e falsa applicazione della lex specialis e del principio della par condicio , l’eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, illogicità, difetto dei presupposti di fatto, di diritto e di istruttoria, lamentando che la concorrente S–Bavaria doveva in realtà essere esclusa dalla procedura in esame, ai sensi degli artt. 5.5, 5.1 e 5.3, lett. f) dell’Avviso, in ragione della presentazione di offerta difforme rispetto all’Avviso medesimo sotto due profili:

- esclusione dal ramo di azienda di debiti e passività tra i quali anche quelli derivanti dall’incidente mortale occorso presso una delle Società controllate dalla Deroma e le passività derivanti dai contenziosi in cui sono coinvolte le società controllate francesi;

- indicazione di modalità e valori diversi, rispetto a quanto previsto dall’Avviso e dalla perizia di stima, per la valutazione del magazzino presente nelle varie fabbriche del ramo d’azienda oggetto di cessione;

Ad avviso della ricorrente, quindi, l’esclusione doveva essere disposta sin da subito, sia per la presenza di una clausola espulsiva nell’Avviso, sia per la natura sostanziale della difformità dell’offerta presentata da S–Bavaria rispetto a quanto richiesto con l’Avviso.

Al contrario, non poteva consentirsi alla S–Bavaria - come avvenuto - di regolarizzare la propria offerta, accettando integralmente ed incondizionatamente l’Avviso in ogni suo contenuto nella successiva fase competitiva, che in base alla lex specialis doveva peraltro ritenersi finalizzata soltanto a consentire un nuovo confronto tra le offerte migliorative eventualmente presentate dalle concorrenti.

12.2 Con un secondo motivo si denunciava la violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi della par condicio sotto un ulteriore profilo, l’eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, illogicità, difetto dei presupposti di fatto e di diritto e di istruttoria, poiché la documentazione allegata alla manifestazione di interesse della S–Bavaria - tra cui l’atto costitutivo, lo statuto, il nome dei membri degli organi gestori e di controllo e le autocertificazioni antimafia di cui all’art. 89 del D.Lgs. 159/2011– sarebbe stata presentata in lingua straniera, senza traduzione.

12.3 Con il terzo motivo di ricorso si denunciava la violazione e falsa applicazione dei principi generali dei concorsi ex art. 97 cost, ed art. 1, l. 241/1990, l’eccesso di potere per violazione della par condicio, manifesta illogicità ed ingiustizia – violazione e falsa applicazione dell’art. 62, e della lex di gara.

In particolare si lamentava che la valutazione del Piano Industriale è stata effettuata solo dopo l’assegnazione dei punteggi di tipo matematico sull’offerta economica e sul Piano Occupazionale, o comunque, senza darne conto ai concorrenti prima dell’avvio della fase competitiva. Ciò in aperta violazione dei principi generali che regolano le procedure concorsuali, caratterizzate dalla presenza di offerta tecnica ed offerta economica, oltre che delle specifiche disposizioni contenute nell’Avviso delle presente procedura.

12.4 Con il quarto motivo di ricorso si denunciava infine la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 241/1990, l’eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità e contraddittorietà della motivazione e ulteriore violazione della lex specialis.

Segnatamente, la ricorrente censurava le modalità di attribuzione dei punteggi al Piano Industriale ed al Piano Occupazionale.

Sotto un primo profilo si evidenziava che sarebbero stati attribuiti meri punteggi numerici, in presenza di criteri ampi ed eccessivamente elastici che avrebbero invece richiesto una specifica motivazione. Tale motivazione nella specie non potrebbe quindi essere ricavata dall’unico complessivo punteggio assegnato al Piano Industriale, data l’assenza di criteri, sottocriteri, o sottopesi.

Sotto un secondo profilo, l’avviso prevedeva che l’offerta fosse valutata in ogni suo elemento, tra cui le finalità dell’offerta, le strategie, gli obiettivi, l’esperienza del settore, l’affidabilità del concorrente, e gli investimenti. Nel caso di specie, invece, si sarebbe attribuito un unico indistinto punteggio, accompagnato da argomentazioni generiche ed apodittiche.

Inoltre, il giudizio espresso per la ricorrente e la S–Bavaria sarebbe contraddittorio, poiché dagli atti risulterebbe che, mentre la prima ha previsto investimenti per otto milioni di euro, la seconda non ne avrebbe previsti affatto.

Anche il punteggio identico attribuito al Piano Occupazionale offerto dalle due società concorrenti sarebbe contraddittorio, posto che la ricorrente si è impegnata a mantenere un numero di occupati maggiore rispetto a S-Bavaria.

La ricorrente, inoltre, rappresenta ulteriori profili di contraddittorietà della valutazione nel suo complesso.

13. Con decreti cautelari nn. 259 e 262 del 2018 veniva disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati e con decreto n. 498/2018 veniva fissata per la discussione dell’istanza cautelare la camera di consiglio del 03.10.2018

14. Con decreto presidenziale n. 519 del 30.08.2018, inoltre, si disponeva che l’Amministrazione resistente, ai sensi del combinato disposto dell’art. 46, comma 2 e dell’art. 65, comma 3 c.p.a., producesse il provvedimento adottato in data 11 giugno 2018 integrativo del provvedimento prot. n. 0163285 del 18 maggio 2018 e tutti gli atti e i documenti che lo stesso Ministero avesse ritenuto utili al giudizio.

15. A tale adempimento veniva data tempestiva esecuzione.

16. Si costituivano in giudizio il MISE, la Deroma s.p.a. in Amministrazione Straordinaria e S-Bavaria che in vista dell’udienza fissata per la discussione dell’istanza cautelare depositavano documenti e memorie, contestando la fondatezza del ricorso nel merito.

17. All’udienza in camera di consiglio del 3 ottobre 2018, avvisate le parti circa la possibilità della definizione del giudizio con sentenza “semplificata”, previa conversione del rito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., a seguito di discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

18. In via del tutto preliminare è opportuno precisare che la presente procedura è disciplinata dal D.Lgs. 270/1999 che prevede la “ Nuova disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell'articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274.” .

L’Amministrazione Straordinaria, come recita l’art. 1, è “ …la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente, con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali”.

Il legislatore ha quindi affidato la gestione della procedura concorsuale in oggetto ad organi dotati di elevate competenze tecniche (il Commissario Straordinario) e ha previsto la vigilanza dell’autorità governativa, al fine di assicurare la corretta e prudente ponderazione e il bilanciamento dei rilevanti interessi di natura pubblica e privata necessariamente coinvolti nella crisi della grande impresa, caratterizzata da forte impatto sociale.

Dunque, accanto agli interessi privati dell’impresa e dei suoi creditori si collocano gli interessi della collettività alla tutela dell’occupazione e dell’assetto industriale del Paese.

L’Amministrazione Straordinaria, pertanto, rappresenta uno strumento di politica industriale, volto a salvaguardare – tra l’altro - la produzione industriale, l’occupazione e l’indotto, da attivare quando sussistono concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico da parte dell’impresa.

18.1 La vendita di azienda in esercizio, prevista dall’art. 63 del D.Lgs. 270/1999, si inserisce in questo particolare alveo normativo e la relativa disciplina deve necessariamente tener conto delle finalità perseguite dal legislatore attraverso la procedura di Amministrazione Straordinaria.

Ciò emerge con particolare evidenza dalla lettura del comma 3 della norma appena citata, secondo il quale “… La scelta dell'acquirente è effettuata tenendo conto, oltre che dell'ammontare del prezzo offerto, dell'affidabilità dell'offerente e del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali da questi presentato, anche con riguardo alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali. …”.

Quindi, attraverso la vendita dell’azienda in esercizio si mira ad ottenere non tanto il massimo realizzo in termini economici, quanto la miglior garanzia possibile circa la prosecuzione delle attività imprenditoriali e circa il mantenimento dei livelli occupazionali negli anni futuri.

18.2 Le peculiarità appena illustrate dell’Amministrazione Straordinaria e della vendita di azienda in esercizio portano ad escludere che a tali istituti siano applicabili le norme dettate dal legislatore per le gare d’appalto.

Non solo. Se è vero che a tali procedure devono essere applicati i principi generali che regolano l’azione amministrativa, è altrettanto vero che questi stessi principi devono comunque essere interpretati alla luce delle finalità perseguite dal legislatore con la previsione degli istituti che qui interessano.

18.3 Fatte queste premesse, è possibile dunque passare all’esame del ricorso nel merito.

19. Con il primo motivo si censura la mancata esclusione della S-Bavaria per avere la stessa presentato offerta difforme rispetto a quanto previsto dall’Avviso e dalla documentazione allo stesso allegata, in asserita violazione degli artt. 5.5, 5.1 e 5.3 lett. f) dell’Avviso medesimo.

19.1 Tale doglianza deve ritenersi infondata.

Infatti, anche alla luce delle considerazioni generali di cui sopra, deve ritenersi che nell’ambito delle procedure di vendita ex art. 63 del D.Lgs. 270/1999 – dovendosi perseguire il miglior risultato possibile in termini di salvaguardia delle attività industriali e dell’occupazione, prima ancora che economici – debba essere preservato e sommamente valorizzato il principio generale del favor partecipationis .

L’esclusione di offerenti per profili non inficianti l’adeguatezza dell’offerta nella sua essenza sarebbe in contrasto con la ratio normativa e risulterebbe addirittura irragionevole nella complessiva economia della procedura di vendita, che non conteneva sul punto un’espressa previsione di estromissione.

Per tali ragioni deve darsi una lettura conforme alla ratio sopra esposta e rispettosa del principio di favor partecipationis delle clausole contenute nell’Avviso che prevedevano che non sarebbero state prese in considerazione le offerte contenenti elementi diversi da quelli previsti dall’Avviso stesso.

Ciò, del resto, pare corretto anche alla luce dei generali principi ermeneutici che impongono di interpretare le clausole di un atto in modo che le stesse rispondano al reale spirito dell’atto medesimo.

19.2 Peraltro, nel caso di specie sono state ravvisate difformità solo parziali rispetto all’Avviso, relative a elementi secondari dell’offerta (valutazione delle giacenze di magazzino e esclusione dalla cessione delle passività per contenziosi). Difformità tali da non incidere sugli elementi fondamentali delle offerte stesse, ovvero il Piano Industriale, il mantenimento dei livelli occupazionali e il Piano Finanziario, che costituiscono il cuore del piano di salvataggio dell’impresa. Difformità che comunque non hanno dato luogo ad un’offerta condizionata, ovvero incerta, indeterminata e insuscettibile di valutazione, in quanto sottoposta al verificarsi di evento incerto e futuro.

Si tratta quindi di parziali scostamenti che ben potevano essere superati in corso di procedura, in modo da riallineare tutte le offerte e da ottenere così il risultato finale che l’Amministrazione Straordinaria perseguiva, ovvero mettere in competizione più offerte tutte potenzialmente adeguate al suddetto salvataggio industriale per ottenere la massima valorizzazione dei profili sostanziali rilevanti.

Si deve quindi adottare una prospettiva interpretativa delle clausole dell’Avviso di tipo sostanzialistico, così da assicurare il perseguimento delle finalità pubblicistiche che l’apparato normativo in esame ritiene prioritarie.

19.3 Inoltre, anche volendo applicare alla presente procedura i principi generali elaborati con specifico riferimento alle gare d’appalto, è possibile giungere alle medesime conclusioni appena formulate.

Infatti, per quanto riguarda le gare d’appalto il legislatore ha espressamente previsto che l’esclusione possa avvenire solo in casi tassativi e ha disposto che negli altri casi si debba ammettere la regolarizzazione e l’integrazione delle offerte, proprio al fine di valorizzare la massima partecipazione alle procedure di gara.

19.4 Ciò posto, deve ulteriormente precisarsi che la salvaguardia dei principi di trasparenza e non discriminazione passa attraverso una molteplicità di strumenti ed istituti che garantiscono che i concorrenti della procedura si trovino su di un piano di parità.

Anche sotto tale profilo la procedura posta in essere appare legittima: basti pensare alla massima pubblicità data all’Avviso, al fatto che a tutte le tre Società offerenti è stato rivolto l’invito a migliorare le rispettive prime offerte e che è stato dato luogo - in ultimo - ad una fase di diretta competizione tra le parti, fondata su offerte pienamente coincidenti e confrontabili.

19.5 In ultimo, deve rilevarsi che in realtà la difformità stessa dell’offerta presentata da S-Bavaria non era così certa. Infatti, se da un lato vi erano nell’offerta due previsioni particolari e diverse rispetto alla disciplina ricavabile dall’avviso, dall’altro era stato sottoscritto l’Avviso in ogni sua parte ad integrale accettazione dello stesso.

Quindi, appare ancor più ragionevole che - in presenza di tale dubbio interpretativo – si sia privilegiato il principio di favor partecipationis , consentendo alla S-Bavaria di chiarire la propria volontà e di regolarizzare definitivamente la propria offerta, rendendola perfettamente coerente con quanto richiesto dall’Amministrazione Straordinaria.

19.6 Anche lo specifico profilo di censura prospettato dal ricorrente circa l’utilizzazione della fase competitiva per finalità diverse rispetto a quelle previste dall’Avviso - ovvero per arrivare al definitivo superamento delle difformità presenti nelle offerte – non merita accoglimento.

Infatti, non vi sono ragioni per escludere che la fase competitiva potesse svolgere più funzioni: da un lato quella di riallineare le singole offerte pervenute e di renderle pienamente e definitivamente rispondenti alle esigenze dell’Amministrazione Straordinaria, dall’altro quella di stimolare i rilanci sul prezzo e sul Piano Occupazionale da parte dei singoli concorrenti.

Non appare ragionevole un’interpretazione eccessivamente rigida dell’Avviso che testualmente prevedeva l’attivazione della fase competitiva in presenza di “più offerte migliorative”. Piuttosto, anche tale disposizione deve essere interpretata in modo flessibile, alla luce della ratio complessiva della normativa.

Inoltre, nel caso di specie, a fronte della richiesta di presentare offerte migliorative rivolta a tutte le tre offerenti, una Società ha effettivamente presentato offerta migliorativa, mentre le altre due – tra cui anche la ricorrente Njord - hanno espresso la volontà di migliorare le proprie offerte nella successiva fase competitiva. Quindi tutti i concorrenti hanno manifestato la volontà di migliorare le offerte, seppure nello specifico contesto del rilancio competitivo.

Non solo. Il potenziamento del confronto competitivo tra più offerenti, garantendo il raggiungimento del miglior risultato possibile – attraverso l’ottimale contemperamento degli interessi economici, industriali e occupazionali coinvolti nella vicenda - assicura la tutela sia degli interessi pubblici della collettività, sia degli interessi privati dell’azienda e dei suoi creditori.

Tra l’altro, le fasi migliorativa e competitiva erano comunque previste dall’Avviso e non sono state avviate dall’Amministrazione Straordinaria in modo del tutto imprevisto ed estemporaneo, nel pieno rispetto dei principi generali di trasparenza, pubblicità e non discriminazione.

Infine, il soggetto che liberamente sceglie di partecipare a questo tipo di procedura ben sa che si tratta di procedura nell’ambito della quale verrà messo in forte concorrenza con altri soggetti e in sostanza quindi, con la presentazione dell’offerta, accetta le regole del gioco, per sua stessa natura competitivo.

Dunque, non vi sarebbe stato alcun ragionevole motivo per escludere la fase competitiva finale, funzionale ad ottenere il miglior risultato per l’Amministrazione Straordinaria nella vendita dell’azienda e sollecitata da alcune delle concorrenti e una tale scelta si sarebbe rivelata difficilmente giustificabile alla luce del principio di buona amministrazione.

Ove tale confronto sia svolto in modo trasparente e leale e ove vengano riconosciute a tutti i soggetti le medesime chance di vittoria, lo stesso deve ritenersi non solo legittimo, ma addirittura doveroso, in quanto indispensabile per il raggiungimento dello scopo perseguito dalla normativa.

In conclusione, appare legittimo che nella fase competitiva finale - nella quale tutti i concorrenti sono messi l’uno di fronte all’altro per fare la loro ultima e definitiva e miglior offerta – si possano riallineare le offerte in ogni elemento e che quindi tale fase abbia una sorta di funzione “regolarizzatrice” e “livellatrice” tra le offerte. Del resto, tramite l’Avviso si è prevista una specifica procedimentalizzazione della vendita di azienda e si sono individuate più fasi con il prevalente obiettivo di acquisire e selezionare l’offerta migliore tra più offerte confrontabili. Tale procedimento, quindi, non poteva che essere letto ed attuato in modo strumentale alla massima competizione tra più soggetti, posti su di un piano di parità. E tale posizione di parità risulta essere stata raggiunta e garantita nella fase finale di rilancio competitivo.

19.8 Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere dichiarato infondato.

20. Appare altresì infondato il secondo motivo di ricorso, alla luce del quale la mancata esclusione dell’offerta di S-Bavaria sarebbe illegittima dal momento che la stessa – contrariamente a quanto disposto dall’Avviso – non è stata prodotta in lingua italiana.

20.1 In primo luogo deve rilevarsi che l’art. 11.10 dell’Avviso prevedeva che “ Tutte le comunicazioni dovranno essere inviate alla Procedura in lingua italiana …”.

Dal punto di vista letterale, quindi, la lingua italiana era richiesta per le sole comunicazioni, non per tutta la documentazione, e non si prevedeva comunque nessuna conseguenza per l’eventuale violazione di tale disposizione.

20.2 In secondo luogo, sulla base delle argomentazioni sopra illustrate, anche tale disposizione deve essere letta senza eccessivo rigorismo formale e non può certo trarsene l’esistenza di una vera e propria causa di esclusione.

D’altra parte, ove tale circostanza avesse costituito un problema per la comprensione e valutazione delle offerte, l’Amministrazione Straordinaria avrebbe potuto chiedere la traduzione ad integrazione dei documenti presentati, senza con ciò incidere sul rispetto dei principi di par condicio o trasparenza della procedura.

20.3 Infine, dagli atti depositati in corso di causa è emerso che le autocertificazioni antimafia ex art. 89, D.Lgs. 159/2011 sono redatte in lingua italiana.

21. Con riferimento al terzo motivo di ricorso, in via del tutto preliminare, il Collegio rileva che tale censura è stata oggetto di specifica contestazione da parte del Ministero (cfr. pag. 24 del controricorso) e della S-Bavaria (cfr. pag. 13 del controricorso).

Non risulta pertanto fondata l’eccezione ex art. 64 c.p.a. e 115 c.p.c., sollevata dalla ricorrente nel corso dell’udienza del 3 ottobre e messa a verbale, avente ad oggetto la mancata contestazione del motivo in esame.

21.1 Ciò posto, è possibile esaminare nel merito il terzo motivo, con il quale parte ricorrente censura il fatto che la valutazione del Piano Industriale sia avvenuta solo dopo la fase dei rilanci competitivi, quando erano già note le offerte economiche delle tre concorrenti.

Alla luce delle difese svolte dalle controparti e – ancor prima – in base alla lettura dei documenti versati in atti, anche tale doglianza risulta infondata.

21.2 In primo luogo si osserva che l’Avviso (cfr. art. 6.1, lett. b) prevedeva una prima fase di valutazione complessiva:

- dell’affidabilità degli offerenti e dei beneficiari sostanziali sottostanti all’operazione di acquisto,

- dell’offerta di acquisto del lotto e del Piano Industriale considerati in tutte le loro componenti,

- e della congruità dell’offerta economica, con riferimento ai valori di perizia.

Dopo tale fase, per ogni offerta positivamente valutata, poteva essere sollecitato l’invio di proposte migliorative e si poteva infine dare luogo ad una successiva e finale fase competitiva (art. 6.1, lett. c).

La disposizione in esame non prevedeva affatto che l’esito di questa preliminare valutazione delle offerte dovesse essere reso noto ai concorrenti prima dello svolgimento della fase competitiva.

L’Avviso prevedeva semplicemente una fase di iniziale valutazione complessiva delle offerte pervenute, da svolgersi ai sensi e per gli effetti del già citato art. 63, comma 3 del D.Lgs. n. 270/1999, al fine di valutare l’adeguatezza delle stesse rispetto alla soddisfazione degli interessi pubblici e privati sottesi all’operazione e la loro conseguente idoneità ad essere sottoposte ad un ulteriore vaglio dell’Amministrazione nelle fasi successive del confronto concorrenziale.

21.3 In secondo luogo, il medesimo Avviso (art. 6.1, lett. d) prevedeva espressamente che si procedesse all’attribuzione dei punteggi di cui all’art.