TAR Brescia, sez. II, ordinanza cautelare 2023-05-22, n. 202300195

Pubblicato il 22/05/2023

N. 00195/2023 REG.PROV.CAU.

N. 00354/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2023, proposto da

ALCO SRL, rappresentata e difesa dall'avv. R M, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI CISANO BERGAMASCO, rappresentato e difeso dall'avv. Y M, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

VALSECCHI IMMOBILIARE SRL, VALSECCHI IMPIANTI SRL, rappresentate e difese dagli avv. M F e P L, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il secondo dei predetti legali in Brescia, via Ferramola 4;

CENTROVALLE SAS DI BOLIS AURELIO &
C., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- del permesso di costruire n. 108/2009, rilasciato alla controinteressata Valsecchi Immobiliare srl in data 31 dicembre 2009, riguardante la realizzazione di un capannone industriale in via Bisone, previa demolizione dell’esistente;

- della variante al permesso di costruire n. 108/2009, e delle relative tavole 2, 9, 15;

- della proroga del termine di ultimazione dei lavori fino al 2 novembre 2024, concessa dal responsabile del Settore Tecnico Privato con provvedimento prot. n. 0012375 di data 8 ottobre 2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cisano Bergamasco, di Valsecchi Immobiliare srl, e di Valsecchi Impianti srl;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

1. La ricorrente Alco srl è comproprietaria di una strada, denominata via Rosselli, situata nella zona produttiva del Comune di Cisano Bergamasco.

2. In data 31 dicembre 2009 il Comune ha rilasciato alla controinteressata Valsecchi Immobiliare srl il permesso di costruire n. 108/2009, riguardante la realizzazione di un capannone industriale in via Bisone, previa demolizione del fabbricato esistente. Il titolo edilizio prevedeva anche l’apertura di un secondo ingresso da via Rosselli, e implicava, in una delle prescrizioni, un’utilizzazione pubblica di tale strada ( “Dovranno essere presi contatti con il Ns. stesso Settore - Servizio LL.PP. per la identificazione e definizione delle proprietà interessate dalla attuale strada privata di via Rosselli (e dalla nuova illuminazione pubblica da spostare), onde provvedere alla eventuale cessione aree ecc. ecc. in relazione anche all'area adibita a parcheggio pubblico in fondo alla via Rosselli stessa” ).

3. L’esistenza di un diritto pubblico di transito su via Rosselli è sempre stata contestata dalla ricorrente. Nel 2013, mediante un accordo di conciliazione ex art. 11 e 12 del Dlgs. 4 marzo 2010 n. 28, recepito con deliberazione della giunta n. 6 di data 23 gennaio 2013, il Comune si era impegnato a stralciare via Rosselli dall’elenco delle strade assoggettate all’uso pubblico, e a riconoscere che il parcheggio ivi esistente non era liberamente fruibile dalla collettività. La deliberazione della giunta n. 6/2013 è stata impugnata da Valsecchi Immobiliare srl e da Valsecchi Impianti srl davanti al TAR Brescia, il quale con sentenza n. 410 del 28 maggio 2020 (passata in giudicato) ha accolto il ricorso. Nella motivazione viene evidenziato che non erano stati adeguatamente valutati gli indici di esistenza di un diritto pubblico di transito. Riesaminando la questione, il Comune ha poi modificato il precedente orientamento, e con deliberazione consiliare n. 38 di data 28 dicembre 2020 ha affermato la sussistenza di un uso pubblico tanto sulla strada quanto sul parcheggio situato nella parte finale della stessa. La ricorrente, assieme all’altra comproprietaria Centrovalle sas di Bolis Aurelio &
C., ha proposto impugnazione contro la deliberazione consiliare n. 38/2020. Il ricorso è stato però respinto dal TAR Brescia con sentenza n. 643 del 28 giugno 2022 (appellata). La decisione accerta la presenza di un duplice interesse pubblico al mantenimento dell’uso pubblico (accesso da parte della collettività al vicino SIC “Palude di Brivio” ;
utilità di un corridoio per eventuali interventi antincendio sulla medesima area di pregio).

4. Nel presente giudizio la ricorrente ritorna sul problema del diritto pubblico di transito, questa volta impugnando il permesso di costruire n. 108/2009, la relativa variante (tavole 2, 9, 15), e il provvedimento del responsabile del Settore Tecnico Privato di data 8 ottobre 2020, con il quale è stata disposta la proroga del termine di ultimazione dei lavori fino al 2 novembre 2024. Per giustificare la proposizione del ricorso a una simile distanza di tempo, la ricorrente sottolinea che l’ingresso da via Rosselli ha cominciato a essere utilizzato solo alla fine del 2022, e che gli atti impugnati sono stati consegnati in copia dal Comune, in seguito a istanza di accesso, solo in data 16 febbraio 2023.

5. La tesi del ricorso, a parte alcuni rilievi di carattere formale, è che il permesso di costruire, essendo anteriore alle sentenze del TAR, avrebbe frainteso la natura privata della strada, riconosciuta anche dal Comune almeno fino all’accordo di conciliazione. Il titolo edilizio sarebbe in ogni caso decaduto ai sensi dell’art. 15 comma 2 del DPR 6 giugno 2001 n. 380, essendo ampiamente decorso il termine triennale di ultimazione dei lavori.

6. Sulla vicenda si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) il problema della tardività dell’impugnazione del permesso di costruire n. 108/2009 appare difficilmente superabile, tenendo conto della data di inizio dei lavori (3 novembre 2010), e dunque della presenza, a partire da tale momento, di opere apparenti che avrebbero potuto costituire il fondamento di una tempestiva richiesta di accesso;

(b) esaminando comunque le censure formulate contro il titolo edilizio, non sembra che l’atteggiamento oscillante del Comune circa l’assoggettamento di via Rosselli all’uso pubblico possa determinare delle preclusioni a un riesame successivo degli interessi pubblici collegati alla viabilità. Come chiarito nella sentenza n. 410/2020, l’accordo di conciliazione non costituisce atto idoneo a disporre di un bene pubblico di natura demaniale, come nello specifico il diritto pubblico di transito;

(c) il valore di titolo esecutivo attribuito all’accordo di conciliazione non ha rilievo sul piano amministrativo come sostituto della procedura di sdemanializzazione o di accertamento dell’assenza di un diritto demaniale. La suddetta procedura coinvolge la valutazione oggettiva degli interessi pubblici, e ricade nella giurisdizione amministrativa. La deliberazione della giunta n. 6/2013, con la quale è stato effettuato il recepimento dell’accordo di conciliazione, era quindi un passaggio necessario per dare efficacia a quanto concordato dalle parti in sede processuale. Essendo però stata annullata dalla sentenza n. 410/2020, questa deliberazione ha definitivamente cessato di costituire un vincolo per l’amministrazione, e non può quindi essere utilizzata retrospettivamente come parametro per valutare la legittimità di atti anteriori che continuano a produrre effetti nel presente;

(d) in concreto, gli interessi pubblici che giustificano il persistente assoggettamento di via Rosselli all’uso pubblico costituiscono la materia della sentenza n. 643/2022. Il principio del ne bis in idem non può essere superato attraverso l’impugnazione di provvedimenti ulteriori che siano tuttavia fondati sul medesimo punto di diritto, ossia sulla natura pubblica del transito;

(e) dovendosi considerare esistente, come stabilito dalla sentenza n. 643/2022, un diritto pubblico di transito su via Rosselli, cade necessariamente la pretesa della ricorrente di impedire alle controinteressate di mantenere il secondo ingresso al servizio del loro capannone industriale. La valutazione della compatibilità di un doppio accesso con le esigenze della viabilità pubblica è infatti rimessa esclusivamente all’amministrazione. I proprietari della strada possono opporsi non per limitare il contenuto dell’uso pubblico, ma unicamente per tutelare la propria posizione di utilizzatori della strada alla pari degli altri interessati, qualora non possano avvalersi dell’uso pubblico a causa dell’uso eccessivamente intenso di un soggetto particolare;

(f) per quanto riguarda la proroga del termine triennale di ultimazione dei lavori, le controinteressate nella memoria depositata il 12 maggio 2023 hanno ricostruito i vari passaggi, scanditi da proroghe legali e provvedimentali. Peraltro, risulta scoperto il periodo 2015-2018, in quanto il 2 novembre 2015 è scaduta la proroga ex art. 30 comma 3 del DL 21 giugno 2013 n. 69, mentre solo con il provvedimento del responsabile del Settore Tecnico Privato di data 8 novembre 2018 è stata disposta la proroga al 2 novembre 2021, poi estesa al 2 novembre 2024;

(g) tuttavia, pur mancando un provvedimento di proroga nel 2015, si ritiene che non sussista l’inerzia sanzionata dalla decadenza del titolo edilizio ai sensi dell’art. 15 comma 2 del DPR 380/2001, in quanto la pendenza del contenzioso sulla deliberazione della giunta n. 6/2013 ha temporaneamente privato le controinteressate della certezza del diritto, inducendole a differire l’investimento. L’avversione al rischio di un’edificazione reversibile può essere considerata un giustificato motivo di superamento del termine di ultimazione dei lavori, tenendo conto del fatto che le parti non hanno la disponibilità dei tempi processuali.

7. In conclusione, non sussistono i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva o propulsiva.