TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2023-10-18, n. 202300306

Pubblicato il 18/10/2023

N. 00306/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00040/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, tutti rappresentati e difesi dall'avvocata E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze e Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato di Trento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege negli uffici della medesima, in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’accertamento

- del diritto del ricorrente alla riparametrazione e al ricalcolo della retribuzione alla quale hanno titolo per ogni ora di prestazione di lavoro straordinario, con inclusione nella determinazione della retribuzione – parametro, per la determinazione della misura della retribuzione dovuta per lavoro straordinario, della indennità pensionabile, avente natura intrinsecamente e strettamente retributiva, nonché per l'accertamento del diritto a percepire le somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario, maturate e non corrisposte, previo ricalcolo della retribuzione a tale titolo dovuta con inclusione nella determinazione della retribuzione - parametro della indennità mensile pensionabile e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del dovuto;

– per la disapplicazione dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di non contraddittorietà e di omogeneità;

– per la delibazione della questione di legittimità costituzionale - che si solleva espressamente con il presente ricorso, dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che ha modificato la disposizione che precede e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza, per violazione del principio di non contraddittorietà e di omogeneità, ritenendosi la questione di legittimità rilevante e non manifestamente infondata;

– per la condanna dell'Amministrazione resistente al pagamento delle somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario espletato e non congruamente remunerato, previo ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario maturata, in ragione della riparametrazione da operare considerando l'indennità mensile pensionabile o a prescindere dalla medesima circostanza per il periodo 1.10.2017- 31.12.2017, come appresso meglio specificato;

quanto ai motivi aggiunti presentati il 23 settembre 2022:

- per l’accertamento del diritto dei ricorrenti alla riparametrazione e ricalcolo della retribuzione alla quale hanno titolo per ogni ora di prestazione di lavoro straordinario, con inclusione nella determinazione della retribuzione – parametro, per la determinazione della misura della retribuzione dovuta per lavoro straordinario, della indennità pensionabile, avente natura intrinsecamente e strettamente retributiva, nonché per l'accertamento del diritto a percepire le somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario, maturate e non corrisposte, previo ricalcolo della retribuzione a tale titolo dovuta con inclusione nella determinazione della retribuzione - parametro della indennità mensile pensionabile e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del dovuto;

- per la disapplicazione dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, dell'art. 38 del D.P.R. 57 del 20 aprile 2022 (recepimento dell'accordo sindacale per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento militare triennio 2019-2021), nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di non contraddittorietà e di omogeneità;

- per la delibazione della questione di legittimità costituzionale – sollevata con il ricorso introduttivo del giudizio e che si solleva nuovamente con il presente ricorso, anche con riferimento alle norme sopravvenute e precisamente:

- dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, dell'art. 38 del D.P.R. 57 del 20 aprile 2022 (recepimento dell'accordo sindacale per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento militare triennio 2019-2021) norma sopravvenuta e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per violazione del principio di ragionevolezza e per violazione del principio di non contraddittorietà e di omogeneità, ritenendosi la questione di legittimità rilevante e non manifestamente infondata;

- per la condanna dell'Amministrazione resistente al pagamento delle somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario espletato e non congruamente remunerato, previo ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario maturata, in ragione della riparametrazione da operare considerando l'indennità mensile pensionabile o a prescindere dalla medesima circostanza per il periodo 1.10.2017 – 31.12.2017, come appresso meglio specificato;

quanto ai motivi aggiunti presentati il 14 aprile 2023:

- per l'accertamento del diritto dei ricorrenti alla riparametrazione e ricalcolo della retribuzione alla quale hanno titolo per ogni ora di prestazione di lavoro straordinario, con inclusione nella determinazione della retribuzione-parametro, da usare per la determinazione della misura della retribuzione dovuta per lavoro straordinario, della indennità pensionabile, avente natura intrinsecamente e strettamente retributiva, nonché per l'accertamento del diritto a percepire le somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario maturate e non corrisposte, previo ricalcolo della retribuzione a tale titolo dovuta con inclusione nella retribuzione - parametro della indennità mensile pensionabile e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del dovuto;

– per la disapplicazione dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018 n. 39 e dell'art. 38 del D.P.R. 20 aprile 2022 n. 57, (Decreti di recepimento degli accordi sindacali per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e dei provvedimenti di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento militare), salvo ulteriori disposizioni collegate, per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonché per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost. e con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.;

- dell'art. 2, comma 1, lett. B del D. Lgs. 195/1995 e degli artt. 4 e 7 stessa fonte, salvo altri, per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonché per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.;

– dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di non contraddittorietà e di omogeneità;

- per la delibazione della questione di legittimità costituzionale, ritenendosi la questione rilevante e non manifestamente infondata:

– dell'art. 2, comma 1, lettera B, del D. Lgs. 195/1995 e degli artt. 4 e 7 stessa fonte per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonché per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.;

- dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95 e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1 ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza, per violazione del principio di non contraddittorietà e di omogeneità;

- per la condanna delle Amministrazioni resistenti al pagamento delle somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario espletato negli ultimi cinque anni antecedenti la proposizione del Ricorso introduttivo del giudizio e non congruamente remunerato, previo ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario maturata previa riparametrazione in ragione della considerazione dell'indennità mensile pensionabile nella retribuzione-parametro nonché, con riferimento al periodo 1.10.2017 – 31.12.2017, anche ed eventualmente a prescindere dalla inclusione della detta indennità nella retribuzione-parametro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza - Comando Generale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – I ricorrenti, appartenenti -OMISSIS- e in servizio presso-OMISSIS- (-OMISSIS-), hanno adìto questo Tribunale per ottenere l’accertamento del loro diritto alla riparametrazione e al ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario, includendo nella base di computo l’indennità pensionabile.

La domanda è estesa anche ai cinque anni antecedenti alla proposizione del ricorso con conseguente domanda di accertamento del diritto di credito maturato dai ricorrenti in questo periodo, e di condanna dell’Amministrazione al pagamento del dovuto.

2. – All’esito di un ampio excursus sulla cornice normativa di riferimento - comprensivo degli accenni agli accordi di concertazione, al procedimento per la loro formazione e alla loro natura giuridica – i ricorrenti lamentano lo strutturale sottodimensionamento della retribuzione per lavoro straordinario rispetto alla retribuzione parametrale, affidando la domanda giudiziale ai seguenti motivi in diritto:

2. 1. “ Illegittimità per violazione dell’art. 43, comma 3, L. 121/1981 in combinato con il comma 16 stesso articolo che rinvia all’art. 16 L. 121/1981 – violazione degli artt. 43 comma, 14 L. 121/1981- violazione art. 43- bis L. 121/1981 ”.

Sostengono i ricorrenti che l’attuale sistema retributivo previsto per le Forze di polizia a ordinamento militare, nello sganciare la misura del compenso per il lavoro straordinario dalla misura della retribuzione ordinaria mensile, comprensiva dell’indennità pensionabile, cozzerebbe contro il disposto dell’art. 43 della legge n. 121 del 1981, secondo il quale (comma 14) il compenso per lavoro straordinario è da determinare in misura proporzionale alla retribuzione mensile, quindi in misura proporzionale all’importo risultante dallo stipendio del livello retributivo e dell’indennità pensionabile. Quest’ultima sarebbe stata, invece, illegittimamente esclusa dalla base di computo, a dispetto della sua natura intrinsecamente retributiva, come predicata dalla giurisprudenza.

Argomentano i ricorrenti che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 5 D.P.R. 150/1987 che da ultimo aveva escluso dalla base di computo tale indennità, la successiva determinazione forfettaria della retribuzione per lavoro straordinario ha ingenerato uno strutturale sottodimensionamento di tale remunerazione rispetto a quella prevista per lavoro ordinario, mentre, in corretta applicazione dell’art. 43 legge 121/1981, l’indennità pensionabile, per la sua natura stipendiale connessa allo “ status ” del personale militare, avrebbe dovuto essere considerata nella retribuzione parametro ai fini del calcolo della retribuzione per il lavoro straordinario. I vari decreti del Presidente della Repubblica di recepimento dei provvedimenti di concertazione per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento militare non sarebbero frutto di una negoziazione tra organismi rappresentativi autonomi, atteso che gli organismi della rappresentanza militare, che intervengono nella concertazione, non sarebbero organismi terzi rispetto all’Amministrazione. Non potrebbe, pertanto, ritenersi realizzato, attraverso la concertazione, quel processo di “ delegificazione ” con valorizzazione della fonte normativa di matrice pattizia, verificatosi nell’ambito della contrattazione collettiva, che ben può introdurre innovazioni rispetto alla fonte legislativa. Nel caso all’esame dovrebbe perciò assumersi la primazia della fonte superiore con conseguente disapplicazione della norma concertata contrastante, priva di effettiva natura pattizia.

2.2. “ Illegittimità derivata – violazione dell’art. 36 della Costituzione – illegittimità per violazione dell’art. 63, comma 3, L. 121/1981 ”.

I ricorrenti deducono, con questa doglianza, il contrasto delle disposizioni recate rispettivamente dall’art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dall’art. 45, comma 1, del D.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che ha modificato la disposizione che precede, e, nei limiti di quanto occorrente, dall’art. 12 del D.P.R.