Pubblicato il 03/05/2019

N. 01224/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01973/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 74 e 120 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1973 del 2018, proposto dall’impresa Equattroe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S C e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Mazara del Vallo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Palermo, via Tunisi, n.11, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Alberti;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta di project financing avente ad oggetto l'affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l'esercizio, la manutenzione ordinaria, straordinaria e programmata degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti semaforici, ivi compresa la fornitura di energia elettrica, nonché la progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti;

- dei verbali di gara (di seduta riservata) n. 12 del 4 settembre 2018 e (di seduta pubblica) n. 33 del 12 settembre 2018 nella parte in cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente impresa;

- ove occorra, di tutti gli atti della Commissione giudicatrice e, segnatamente, dei verbali di gara n. 1 del 23 aprile 2018, n. 2 del 28 aprile 2018, n. 3 del 10 maggio 2018, n. 4 del 16 maggio 2018, n. 5 del 23 maggio 2018, n. 6 del 30 maggio 2018, n. 7 del 5 giugno 2018, n. 8 del 12 giugno 2018, n. 9 del 26 giugno 2018, n. 10 del 10 luglio e n. 11 del 26 luglio 2018;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente;

e per l'accertamento e declaratoria

- dell'obbligo del Comune di Mazara del Vallo di riammettere la ricorrente alle operazioni selettive e riaprire la procedura di gara sino all'adozione dell'atto di aggiudicazione;

e per la condanna

- in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune di Mazara del Vallo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2019, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;

PREMESSO che, così come risulta dagli atti di causa, il Comune di Mazara del Vallo:

- con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. in data 15 febbraio 2014, ha indetto una procedura aperta di project financing per l'affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l'esercizio, la manutenzione ordinaria, straordinaria e programmata degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti semaforici, ivi compresa la fornitura di energia elettrica, nonché la progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti, ai sensi dell’art. 153, commi 1 - 14, del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per un importo complessivo, quale risultante dallo studio di fattibilità, pari a € 40.800.000,00, i.v.a. esclusa, da erogare in trent’anni a un canone annuo da corrispondere al concessionario pari a €.1.360.000,00 di cui 2.000.000,00 per investimenti (relativi alla progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti) a totale carico del concessionario, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale ha partecipato soltanto l’impresa Eurotel S.r.l. (ora, Equattroe S.r.l., odierna ricorrente);

- con deliberazione della Giunta Municipale, n. 22 del 3 marzo 2016, ha inteso revocare la procedura di gara avviata, deliberazione impugnata dall’Eurotel S.r.l. innanzi a questo Tribunale, ritenuta dapprima legittima, con sentenza di questa sezione n.2363 del 13 giugno 2016, e poi annullata in appello dal C.G.A., con sentenza n. 491 del 17 novembre 2017, con conseguente dichiarazione dell’obbligo di riavvio della gara, effettuato in data 23 aprile 2018;

- con nota prot. n. 752918 del 21 settembre 2018, ha escluso l’impresa ricorrente dalla gara di che trattasi per violazione del principio di segretezza dell’offerta economica (causa di esclusione di cui al comma 1- bis dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006) per avere anticipato, di fatto, nel Piano economico - finanziario, al punto 4.1 (“Ricavi”), pag. 12, la percentuale di ribasso relativo all’offerta economica (ribasso del 1% sul canone annuo indicato nel bando di € 1.360.000,00, pari a € 1.346.400,00);

CONSIDERATO che l’impresa ricorrente:

- con atto notificato il giorno 11.10.2018 e depositato il giorno 18 successivo ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, per i motivi di “ Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 11, 46, comma 1, 83, comma 1, e 153 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora, artt. 29, 30, 95, comma 1, e 183 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nonché degli artt. 96 e 278 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e, segnatamente, dell’articolo 25 del disciplinare di gara là dove prevede, a pena di esclusione, le modalità di presentazione dell’offerta tecnica comprensiva altresì del piano economico-finanziario asseverato. Eccesso di potere per presupposto erroneo, perplessità e sviamento, arbitrarietà nonché per violazione dei canoni di imparzialità, ragionevolezza, logicità e congruenza. Violazione dei fondamentali principi di imparzialità, buon andamento, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione ed all’art. 1 della legge n. 241/1990. Ingiustizia grave e manifesta ”, deducendo, da un lato, che il generale divieto della commistione di elementi tecnici e di elementi economici dell’offerta risulterebbe recessivo di fronte a quanto disposto dalla lex specialis (punto 25 del disciplinare) che obbligava i partecipanti, a pena di esclusione dalla gara, a inserire all’interno dell’offerta tecnica il piano economico-finanziario rivelatore, di per sé, dei valori economici ovvero il canone/prezzo e, dall’altro, che, in ogni caso, né il principio di segretezza, nè quello della par condicio a presidio del quale sarebbe posta la regola generale della separazione tra componente economica e componente tecnica, risulterebbe in concreto vulnerato dato che alla gara de qua ha partecipato un solo offerente ovvero la stessa ricorrente;
sostiene, inoltre, l’inosservanza, nello svolgimento delle operazioni di esame dell’offerta, dei principi di continuità e di concentrazione cui devono ispirarsi le sedute della commissione di gara, testimoniata dal loro numero eccessivo, pari a 13, e dal notevole lasso di tempo (oltre cinque mesi) intercorso tra la prima e l’ultima seduta;
chiede, pertanto, la sua riammissione alla gara ovvero, in subordine, la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno per equivalente monetario, consistente:

- nel danno emergente derivante dai costi inutilmente sopportati per la partecipazione alla gara, pari a € 140.270,30;

- nel lucro cessante derivante dal mancato conseguimento dell’utile ritraibile in caso di esecuzione delle finanza di progetto, da rapportarsi al 10% dell’importo/canone offerto per tutta la durata del contratto ovvero del valore stimato dell’appalto posto a base d’asta e cioè a € 4.080.000,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;

- nella perdita di chance;

CONSIDERATO che il Comune di Mazara del Vallo si è costituito in giudizio con memoria per resistere al ricorso, richiamando, innanzitutto, la determinazione n. 4 del 10.10.2012 dell’ANAC, parte III, punto 2, in materia di “ Difetto di separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica ” al fine di affermare che l’impresa ricorrente, nel presentare il Piano economico - finanziario, doveva estrapolare dallo stesso la misura del ribasso d’asta sul canone annuale e limitarsi a fornire elementi economici a supporto dell’offerta tecnica: il punto 25 del disciplinare di gara, invero, andava letto unitamente ai punti 26 e 27 seguenti che sanciscono la rigorosa suddetta separazione.

Deduce, inoltre, che al momento di presentazione dell’offerta (nel 2014) l’impresa ricorrente non poteva sapere di essere l’unica partecipante alla gara.

Quanto alle numerose sedute spiega che le stesse si sono rese indispensabili, in ragione della complessità dell’appalto e dalla copiosa documentazione da esaminare;

CONSIDERATO che:

- alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, il principio di segretezza dell'offerta economica, posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, implica il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa;
di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull'offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 30 maggio 2016, n. 2262). Si è parimenti affermato, tuttavia, che il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181;
VI, 27 novembre 2014, n. 5890 e 23 ottobre 2012, n. 5928). In definitiva, l'applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare "prima del tempo" la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, 20 luglio 2016, n. 3287);

- in senso conforme si è espressa anche l’ANAC, con la determinazione n. 4 del 10.10.2012, parte III, punto 2 (“ Difetto di separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica ”), laddove è precisato che “ La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001;
Cons. St., sez. V, n. 196/2007;
T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005;
AVCP del. n. 31/2009). Risultano improntati a tale principio gli articoli 120 e 283 del Regolamento. In questo caso, la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte;
in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica. Tra le varie ipotesi che realizzano il difetto di separazione predetto si annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica all’interno del plico, come prescritto dal bando;
l’inserimento di elementi concernenti il prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica ”;

- il disciplinare di gara, al punto 25 concernente la busta B - offerta tecnico-organizzativa, nell’elencare la documentazione da inserire “ a pena di esclusione dalla gara ”, al paragrafo 25/4) inserisce il Piano economico – finanziario che documenti “ i principali indicatori di redditività (VAN, TIR) e bancabilità (DSCR e LLCR) dell’investimento e contenga il quadro di tutti i costi che l’aggiudicatario dovrà sostenere nonché le tipologie di ricavo previste (…) l’importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte (…) tutte le spese tecniche per il completamento dei lavori previsti (…) ”;
il successivo punto 26 concernente la busta C - offerta economica, invece, nell’elencare la documentazione da inserire sempre “ a pena di esclusione dalla gara ”, al paragrafo 26/1) richiede l’indicazione “ dell’ammontare del canone annuo dovuto dall’Ente al soggetto concessionario per il primo anno di esercizio, espresso in cifre e in lettere, offerto dal concorrente all’Amministrazione da cui dedurre il ribasso percentuale praticato ”;
il punto 27 disciplinante la fase procedurale dell’apertura delle buste, prevede dapprima l’apertura della busta B per la verifica della presenza della documentazione richiesta (in una o più sedute pubbliche) e poi la “valutazione” di quest’ultima e, quindi, anche del piano economico- finanziario, al fine dell’attribuzione dei relativi punteggi (in una o più sedute riservate);
in una successiva seduta pubblica sono previsti l’apertura della busta C – offerta economica “ contenente le offerte relativamente agli elementi quantitativi (canone annuo) ”, e il calcolo e l’attribuzione dei relativi punteggi e del punteggio complessivo nonchè, infine, la predisposizione della graduatoria finale;

- nel piano economico-finanziario, inserito all’interno dell’offerta tecnica presentata dall’impresa ricorrente, al punto “ 4.1 RICAVI ”, è espressamente attestato, non solo che “ I ricavi che nascono dal presente progetto d’investimento sono determinati dal corrispettivo che l’amministrazione comunale riconosce per la manutenzione degli impianti e tutto quanto già previsto in sede di bando di gara” ma anche che “In Particolare, rispetto a € 1.360.000,00 annuo, previsto in sede di bando dall’amministrazione comunale, si è effettuato un ribasso dell’1% e quindi il canone richiesto è pari ad € 1.346.400,00”;

RITENUTO che il ricorso è infondato:

- alla stregua del tenore letterale dei punti 25, 26 e 27 del disciplinare di gara – rispetto ai quali, comunque, nessuna censura è stata specificamente proposta – che sanciscono la separatezza dell’offerta tecnica da quella economica, nella quale ultima, soltanto, era stata richiesta l’indicazione del canone annuo “ per il primo anno di esercizio, espresso in cifre e in lettere, offerto dal concorrente all’Amministrazione da cui dedurre il ribasso percentuale ” mentre tale indicazione è stata manifestata dall’impresa ricorrente al punto 4.1. del piano economico- finanziario all’interno dell’offerta tecnica, con l’effetto di incidere significativamente sulla valutazione del seggio di gara riguardo alla convenienza economica dell’offerta, e ciò in evidente violazione del principio di segretezza dell’offerta, così come interpretato e applicato dalla giurisprudenza consolidata sopra richiamata in materia, condivisa dal Collegio nel caso di specie, non ravvisandosi motivi peculiari per discostarsene, non rilevando, in particolare, il fatto dell’unicità dell’offerta in gara, poichè tale circostanza non poteva essere nota all’impresa ricorrente al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione;

- anche sotto il profilo della dedotta violazione dei principi di continuità e di concentrazione, sia perché la molteplicità delle sedute di gara era prevista dalla lex specialis – non impugnata anche in parte qua – sia alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara, in forza del quale la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire senza soluzione di continuità al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione stessa, ha carattere tendenziale, nel senso che non costituisce un tassativo precetto inderogabile ma, al contrario, ammette deroghe in relazione a situazioni peculiari incompatibili con il completamento del procedimento di gara in una sola seduta. Sempre secondo la citata giurisprudenza è, poi, necessario che parte ricorrente offra almeno la prova che l’asserita dilatazione dei tempi di gara abbia alterato i risultati o abbia comportato una manipolazione delle buste contenenti le offerte, il tutto anche alla luce del principio generale posto dall’art. 21 octies della l. n. 241/1990, per il quale il vizio formale che non abbia avuto effetti sostanziali sul contenuto dell’atto non ne può comportare l’annullamento (cfr. Cons. Stato, 24 ottobre 2017, n. 4903);
nel caso di specie, del resto, la ricorrente non lamenta il mancato rispetto delle basilari garanzie di imparzialità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa, ma si limita a presumere, dalle modalità di conduzione della gara fin dal suo avvio nel 2014, un atteggiamento di sfavore nei suoi confronti da parte della stazione appaltante;

RITENUTO che, pertanto, il ricorso va rigettato;

RITENUTO, infine, che le spese di lite seguono come di norma la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo;