Pubblicato il 25/10/2023

N. 01327/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01669/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1669 del 2022, proposto da
Italgas Reti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura

CIG

9435413D1D, rappresentato e difeso dagli avvocati F T, A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Santa Durante, S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Santa Durante in Catanzaro, via Giovanni Jannoni, 68;

per l'annullamento

- del bando di gara per “l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell'ambito territoriale di Catanzaro – Crotone” e dei relativi allegati, pubblicato sulla GURI il 16.11.2022 (doc. 1);

- in particolare dell'Allegato F al bando di gara, recante “Modalità di calcolo del valore di rimborso alla data effettiva di subentro” (doc. 2), e dell'Allegato C al bando di gara, recante l'elenco del personale uscente addetto alla gestione degli impianti (doc. 15);

- di tutta la documentazione di gara richiamata all'art. 7 del bando di gara;

- di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso, allo stato non noto alla ricorrente ivi incluso, ove occorrere possa, dell'eventuale provvedimento di indizione della procedura di gara, con riserva espressa di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto ritualmente notificato il 16.12.2022 e depositato il 21.12.2022 la ITALGAS RETI S.p.A. ha impugnato gli epigrafati atti di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito Territoriale di Catanzaro-Crotone, adottati dal Comune di Catanzaro, capofila del relativo Ambito territoriale - ATEM.

2- La ricorrente ha dedotto in seguenti vizi:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5,

COMMA

16 DEL D.M. N. 226/2011;

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI CHIARIMENTI ARERA DEL

13.3.2015,

DEL

3.10.2016 E

DEL

7.8.2017;
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO DI GARA E DELLO SCHEMA DI CONTRATTO DI SERVIZIO PUBBLICATI DALLA S.A.;
ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ, INDETERMINATEZZA.

La ricorrente contesta in particolare l’Allegato F del bando di gara, al quale verrebbe demandata la determinazione dei meccanismi di aggiornamento del Valore Industriale Residuo (V.I.R.) sulla base dello stato di consistenza dell’impianto, nella parte in cui, con riferimento ai “ Comuni con valutazione non condivisa ”, prevede che la Stazione Appaltante “ acquisirà, entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva, dalle Società esercenti il servizio di distribuzione del gas naturale uscenti, la documentazione di dettaglio relativa ai cespiti realizzati (consistenze fisiche di dettaglio e valorizzazione economica) alla data di aggiudicazione definitiva ” disponendo cioè un aggiornamento che, in quanto cristallizzato alla data dell’aggiudicazione definitiva e non già alla data effettiva di subentro, violerebbe l’art. 5, comma 16 d.m. n. 226/2011 e il bando-tipo di ARERA.

In particolare, rileva la ricorrente che in sede di aggiudicazione definitiva –momento ben distinto da quello del subentro– né la normativa né il bando-tipo di ARERA prevedono alcun onere, mentre in sede di subentro -ossia al momento di passaggio di proprietà dell’impianto- non è previsto il versamento, dall’entrate all’uscente, di altro valore diverso dal “valore di riferimento” riportato nel bando di gara, essendo l’eventuale conguaglio rinviato ad un momento successivo, ovvero “in esito alla definitiva risoluzione del contenzioso” tra gestore uscente ed Ente concedente.

Da ciò un maggior costo per l’aggiudicatario, in sede di aggiudicazione, cui non corrisponderebbe peraltro alcuna remunerazione, atteso che ARERA riconosce in tariffa, quale capitale investito sul quale calcolare la relativa remunerazione tariffaria, il solo “valore di riferimento” di cui al bando, rinviando l’aggiornamento di detto valore solo alla luce delle statuizioni risultanti all’esito del contenzioso tra gestore uscente ed Ente concedente.

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE D.LGS. N. 164/2000 E S.M.I. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA MINISTERIALI DI CUI AL D.M. 22.5.2014;

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL

14 CONTRATTO TIPO APPROVATO CON D.M. 5.2.2013;
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO DI GARA PUBBLICATO DALLA S.A.;
ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ, INDETERMINATEZZA.

La ricorrente contesta, ritenendolo illegittimo ed immediatamente lesivo, il succitato Allegato F del bando laddove, con riferimento ai “ Comuni con valorizzazione a stima industriale condivisa al 31.12.2017 ”, dispone che il VIR debba essere aggiornato alla data dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara e non già “alla data effettiva di subentro”.

Deduce la ricorrente il contrasto di tale previsione con la disciplina di riferimento e con il medesimo bando - punto 19, lett. a) che, dopo aver riportato il valore del VIR al 31.12.2017, specifica che “ Tale valore sarà calcolato a consuntivo alla data di effettivo subentro secondo le modalità riportate nell’allegato F ”, il quale invece prevede invece l’aggiornamento del VIR ad altro momento temporale, con ciò contraddicendo il primo termine, individuato appunto nella (diversa) data di aggiudicazione definitiva.

Né tale contraddizione, ad avviso della ricorrente, verrebbe meno valorizzando l’ultimo capoverso dell’Allegato F per cui “ Il valore effettivo di rimborso alla data di subentro spettante ai gestori uscenti sarà dunque dato dalla sommatoria dei valori definiti sulla base delle risultanze dell’attività di cui ai punti precedenti ”, atteso che comunque detto capoverso rimanderebbe al succitato punto critico.

La suddetta criticità risulterebbe aggravata dalla circostanza notoria del notevole divario temporale tra la data di aggiudicazione definitiva della gara e la data di subentro dell’aggiudicatario nella gestione, con il rischio, in tale arco temporale, di interventi a modifica dello stato di consistenza dell’impianto così come calcolato alla data di aggiudicazione definitiva.

Peraltro, a tutto concedere, non sussisterebbero elementi per ritenere che il contestato criterio di aggiornamento sia meramente provvisorio, rimandando per un aggiornamento definitivo al momento del subentro.

La ricorrente allega altresì l’immediata lesività di tale previsione, sia in quanto incidente sul suo diritto di credito quale gestore uscente -a prescindere dalla sua partecipazione alla presente gara o all’eventuale sua aggiudicazione – sia in quanto essa impone ai concorrenti di formulare le proprie offerte senza avere contezza dei criteri e delle modalità che dovranno essere utilizzati in sede di aggiornamento del valore di rimborso alla data di subentro, da cui introduzione di un palese elemento di incertezza non essendo stata fornita ai concorrenti, in violazione della normativa di riferimento, alcuna indicazione che consenta loro di stimare in modo ragionevole il costo che dovranno sopportare per “riscattare” gli impianti del gestore uscente.

III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 97 COSTITUZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 28,

COMMA

6 D.LGS. N. 164/00 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE D.M. 21.4.2011 – ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

La ricorrente contesta il contenuto dell’Allegato C) del bando, richiamato dall’art. 10 in quanto recante per ogni singolo Comune l’elenco del personale del gestore uscente, che il gestore subentrante ha l’obbligo di assumere in conformità con il decreto 21 aprile 2011 del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali ai sensi dell’articolo 28, comma 6, decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, sulla tutela dell’occupazione del personale.

Rileva a tal proposito la ricorrente che in detto elenco vi siano n. 2 dipendenti del “Consorzio Preserre” che, per quanto costa all’odierna ricorrente, non è gestore uscente in alcuno dei Comuni dell’ATEM.

Da ciò essa invoca contrasto con le previsioni contenute nel d.m. 21.4.2011 e dei principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della trasparenza introducendo, ai fini della partecipazione, un onere ingiustificato e, ancor prima, manifestamente incomprensibile tale da non consentire la formulazione/presentazione di un’offerta consapevole, impedendo e rendendo impossibile per la ricorrente il calcolo di convenienza tecnica/economica della partecipazione alla gara, vieppiù stante l’assenza di alcuna giustificazione all’uopo fornita dalla SA in merito al predetto obbligo di assunzione di personale diverso da quello dipendente dal gestore uscente.

3-In data 14.1.2023 si è costituito il Comune di Catanzaro, eccependo anzitutto inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione delle delibere di ARERA n. 626/2021 e n. 316/2022 del 12.7.2022 che hanno ritenuto idonei i VIR oggi contestati e le modalità di calcolo e indicazione del valore da indicare nel bando, nonché il bando medesimo.

Viene dedotta altresì inammissibilità in quanto non aventi portata escludente, con conseguenziale carenza di interesse di ITALGAS a ricorrere.

Nel merito il Comune di Catanzaro eccepisce infondatezza delle censure prospettate dalla ricorrente.

4-Alla camera di consiglio del 18.1.2023, con ordinanza n. 52/2023 del 23.1.2023 è stata rigettata l’istanza cautelare.

5- In vista della trattazione del merito, sono state depositate memorie (il 20.7.2023 dal Comune di Catanzaro e il 4.9.2023 da parte ricorrente) e replica (l’8.9.2023 dalla ricorrente).

6- All’udienza pubblica del 20.9.2023 parte ricorrente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per avere la ricorrente presentato offerta e, dopo la discussione di rito, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

7-E' preliminarmente infondata l’eccezione di improcedibilità dedotta dalla resistente in limine dell’udienza di trattazione del merito, ben potendo la Italgas aver presentato offerta anche al mero fine di mantenere radicato il proprio interesse al ricorso, senza che ciò possa far venire di per sé meno le doglianze sollevate

8-Viene quindi scrutinata l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione Comunale di Catanzaro per carenza di interesse in capo alla ricorrente.

9- L’eccezione è fondata.

10- Deve osservarsi che “ Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve essere immediatamente impugnato un bando di gara che non contenga clausole impeditive della partecipazione alla gara, sorgendo tale onere soltanto alla conclusione della procedura in capo ai concorrenti non aggiudicatari;
l'impugnazione immediata del bando rappresenta pertanto l'eccezione, visto che al momento dell'avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell'attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (1);
pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente - ovvero, (i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, (ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, (iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, (iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente -, nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un'azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall'attualità e dalla concretezza dell'interesse azionato ” ( ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4.10.2022, n.2178;
v. anche Cons. St., Ad. plen., 26.4.2018 n. 4 e 25.2.2014, n. 9).

11- Nella fattispecie, come è stato rilevato nella sommarietà della sede cautelare, ad avviso del Collegio non è dato rinvenire –relativamente alle censure prospettate- i presupposti che radichino un interesse a ricorrere.

12- Deve osservarsi che l’art. 5, comma 16 del D.M. n. 226/2011 dispone che “ Il gestore subentrante versa al gestore uscente il valore di riferimento, previsto nel bando di gara all’atto del passaggio di proprietà dell’impianto. L’eventuale differenza tra il valore accertato in esito alla definitiva risoluzione del contenzioso e quello di riferimento versato dal gestore subentrante è regolata fra il gestore entrante e il gestore uscente ”.

13- Sul punto, la stessa ricorrente osserva che “ In forza della disciplina di settore, così come recepita anche dalla SA nel Bando e nello schema di contratto di servizio dalla stessa pubblicati, è dunque chiaro che, al ricorrere di situazioni di disaccordo tra gestori uscenti ed Enti concedenti ai sensi dell’art. 5, comma 16 d.m. 226/2011, una volta intervenuta l’aggiudicazione della gara, al momento dell’effettivo subentro nel servizio da parte dell’aggiudicatario quest’ultimo è chiamato a versare ai gestori uscenti, a titolo di VIR, il solo “valore di riferimento” riportato nel bando di gara, risultando traslato ad un momento successivo – ovvero all’esito della definitiva risoluzione del contenzioso tra gestore uscente ed Ente concedente – il pagamento dell’eventuale “saldo” dato dalla differenza tra il predetto “valore di riferimento” pagato al momento del subentro e il valore accertato in sede contenziosa .”

14- Orbene, esaminando gli atti di gara, risulta anzitutto che l’art. 19 del bando “ Oneri a carico dell'impresa aggiudicataria ” –la cui legittimità non è disconosciuta da parte ricorrente- dispone che:

“ Il valore di rimborso (v.i.r. — valore industriale residuo) da corrispondere ai gestori uscenti è pari a complessivi € 159.278.411,02 […], stimati alla data presunta di subentro del 01.01.2024, da corrispondersi ai gestori uscenti come dettagliato nell’allegato «B» al Bando di gara. Sono presenti valori in disaccordo con i gestori uscenti, dettagliatamente identificati e quantificati agli allegati «B» ed «I» del Bando, determinati con riferimento alle previsioni dell’art. 5 comma 16