Pubblicato il 06/05/2019

N. 00190/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00244/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 244 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Laboratorio Ortodontico S.n.c. di Luca e L Scarso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G D D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, via G. Bruni n. 5;

contro

Egas - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, cui è succeduta, ai sensi della L.R. n. 27 del 2018, l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – A.R.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'avvocato Marco Marpillero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, via Marco Tullio Cicerone n. 4;
Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine, Irccs Burlo Garofolo di Trieste, Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia non costituiti in giudizio;

nei confronti

Netquadro Rete D'Imprese, Ortotec di Bruno Alex e Tonini Paolo S.r.l., D-Entity S.r.l., Orthonet S.r.l., Orthosystem Roma di Stefano della Vecchia S.r.l., Ortho App di Benecchi Armando, Wilocs S.r.l., Laboratorio Ortodontico di Tromba Manuela &
Falcone S.n.c., Centro Odontoiatrico Dentalgaia S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti e verbali di gara, di data e protocollo sconosciuti, del seggio di gara nominato da E.G.A.S. relativamente alla procedura aperta, ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia – ID.16PRE027, indetta con determinazione dirigenziale n. 1352 del 18 dicembre 2017 (codice RDO rfq_537 CIG 7303290191);

- di tutti gli atti e verbali di gara, di data e protocollo sconosciuti, della commissione giudicatrice nominata da E.G.A.S. relativamente alla procedura aperta, ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia – ID.16PRE027, indetta con determinazione dirigenziale n. 1352 del 18 dicembre 2017 (codice RDO rfq_537 CIG 7303290191);

- della comunicazione di esclusione dalla procedura di gara trasmessa con pec d.d. 6 luglio 2018;

- dell'Allegato A.1 alla determinazione, di oggetto e protocollo sconosciuti di E.G.A.S., e degli ivi contenuti verbali, denominati “Verbale n. 1 gara a procedura aperta ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia – ID.16PRE027”, nonché “Verbale n. 2 gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia - ID.16PRE027” nonché il relativo All.1 ad oggetto “ID 16PRE027 Accordo quadro, con più operatori economici senza riaprire il confronto competitivo, per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia Verbale di valutazione tecnica”;

- della determinazione del responsabile “SG gestione e sviluppo strategie centralizzate di gara di E.G.A.S. n. 724 d.d. 26 giugno 2018 ad oggetto “ID 16PRE 027 gara a procedura aperta ai sensi dell'art. 54, comma 4, lettera A) del d.lgs. 50/2016 finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, con più operatori economici senza riaprire il confronto competitivo, per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia. Nomina commissione giudicatrice”;

- del Capitolato speciale di gara ad oggetto FORNITURA DI MANUFATTI ODONTOTECNICI PER ORTOGNATODONZIA relativo alla procedura aperta, ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia – ID.16PRE027, indetta con determinazione dirigenziale n. 1352 del 18 dicembre 2017 (codice RDO rfq_537 CIG 7303290191);

- della nota d.d. 19 luglio 2018 prot. n. 0023184 / P / GEN/ EGAS di E.G.A.S.;

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato ai sensi dell'art. 122 c.p.a.;

per quanto specificamente riguarda i motivi aggiunti presentati il 30 ottobre 2018, oltre agli atti già impugnati con il ricorso introduttivo anche::

- della determinazione del responsabile “sc gestione e sviluppo strategie centralizzate di gara” di E.G.A.S. n. 1076 del 2 ottobre 2018, avente ad oggetto “ID 16PRE027 aggiudicazione e approvazione verbali della gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia” in uno con i relativi verbali ivi approvati ed i relativi allegati;

- della nota prot. n. 0033757 /P / GEN/ EGAS d.d. 18 ottobre 2018 del servizio Gestione e Sviluppo Strategie Centralizzate di Gara di E.G.A.S. avente ad oggetto “gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia per un periodo di 36 mesi - ID16PRE027. Vostra istanza di accesso agli atti”;

- di tutti gli atti comunque connessi e/o presupposti e/o consequenziali;

nonché

- per la declaratoria di inefficacia dell'accordo quadro medio tempore eventualmente stipulato e dei relativi contratti derivati ai sensi dell'art. 122 c.p.a. con consequenziale declaratoria di subentro nell'accordo stesso e nei contratti derivati della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Egas - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi e di Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – A.R.C.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 il dott. N B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

a. La ricorrente espone di avere partecipato alla gara a procedura aperta, indetta dall’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi – E.G.A.S., finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura di manufatti odontotecnici per ortognatodonzia, a favore dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste (ASUITS), dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (ASUIUD) e dell’IRCCS “Burlo Garofolo” di Trieste (BURLO).

La gara veniva espletata mediante asta elettronica, con pubblicazione del bando ed invio delle offerte in via telematica.

Pervenivano cinque offerte, compresa quella della ricorrente.

b. Risolte talune irregolarità, evidenziate a carico della documentazione amministrativa (rispetto alle quali il seggio di gara attivava il soccorso istruttorio), la ricorrente veniva ammessa al susseguente esame dell’offerta tecnico-economica.

Tale esame avrebbe contemplato, tra le altre cose, una valutazione qualitativa, condotta sui prodotti e sui dispositivi specificati dall’art. 6 del capitolato: per ciascuno di essi le ditte, e fra di esse la ricorrente, avevano formato e consegnato un campione dimostrativo, come loro richiesto dalla lex specialis di gara.

Ai sensi dell’art. 5 del capitolato speciale, le offerte, che in questa fase non avessero ottenuto un giudizio sufficiente in relazione a ciascuno dei parametri contemplati dalla valutazione qualitativa, sarebbero state automaticamente escluse dalla gara.

c. Per l’apertura delle buste (e per l’esame dei campioni) veniva convocata la seduta pubblica del 6 luglio 2018, all’esito della quale la ricorrente risultava esclusa dalla procedura per non avere superato il vaglio dell’offerta tecnica.

La Commissione giudicatrice avrebbe preso in esame le caratteristiche del campione di un particolare apparecchio ortodontico, denominato “ Twin Block ”, oggetto specifico della fornitura (indicato alla voce 3, art. 3 del capitolato), il quale, tuttavia, sarebbe risultato afflitto da un “ significativo errore tecnico ”.

In particolare, riferendosi alle modalità costruttive del manufatto allegato dalla ricorrente, la Commissione evidenziava la “ presenza del gancio di Adams sul primo molare inferiore ”, ciò che costituirebbe un grave imprecisione, tale da precludere alla ditta di conseguire “ il punteggio minimo richiesto per il parametro ‘Qualità, precisione e funzionalità del manufatto’”.

d. La ricorrente, una volta appreso, anche se informalmente, della propria esclusione, provvedeva ad impugnare gli atti della procedura, rispetto ai quali proponeva i seguenti motivi:

- (1) Violazione e/o falsa applicazione del Capitolato speciale di gara, art. 3 e art. 6 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 – Motivazione incongrua, carente e perplessa – Eccesso di potere sotto diverso profilo per contraddittorietà, sproporzionalità ed illogicità manifesta – In via subordinata, illegittimità del Capitolato speciale di gara per genericità, incongruità e contraddittorietà manifesta ;
il dispositivo Twin Block , realizzato dalla ricorrente, risulta conforme ad una delle possibili varianti costruttive, ammesse dai protocolli terapeutici, corrispondenti alle particolari affezione per la cura delle quali esso è di volta in volta prescritto. Pertanto, in mancanza di specificazioni, chiaramente rinvenibili nella lex specialis di gara, o di ulteriori indicazioni tempestivamente fornite dalla stazione appaltante, si deve ritenere che il manufatto in questione potesse essere eseguito in accordo con una delle suddette varianti costruttive, senza che l’opzione per l’una o per l’altra potesse essere negativamente valutata dalla commissione tecnica giudicatrice. Semmai, la scelta della commissione, intesa a ritenere conforme un unico modello di riferimento (scelta peraltro contraddittoria se rapportata alla variabilità delle caratteristiche costruttive del manufatto in questione), si traduce nella illegittima introduzione di un criterio spurio, estraneo alle generiche prescrizioni contenute nel capitolato.

- (2) Incompatibilità della commissione tecnica giudicatrice – Violazione e/o falsa applicazione degli art. 42 e 77, d.lgs. n. 50/2016 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art.