Pubblicato il 25/05/2023

N. 08901/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00510/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 510 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A, M O, A F e M V, con domicilio digitale come da p.e.c da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Enasarco, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Dell'Unto, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento - CIG: 9170831925-

I. Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della comunicazione di esclusione del Consorzio Leonardo dalla procedura di gara per “l'affidamento dei servizi di vigilanza armata, del servizio di televigilanza e telesorveglianza e degli eventuali servizi aggiuntivi” CIG: 9170831925, ricevuta in data 21 novembre 2022 e di cui si è avuto conoscenza delle motivazioni solo a seguito dell'esibizione della documentazione riguardante il sub-procedimento di anomalia, evasa in data 30 novembre 2022;

- relazione di verifica dell'anomalia redatta dal Rup del 27 ottobre 2022;

- verbale della Commissione giudicatrice del 21 novembre 2022;

- verbale del contraddittorio del 19 settembre 2022;

- di tutte le operazioni di gara e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il risarcimento danni;

II. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” in data 11 aprile 2023:

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari

dei provvedimenti gravati con il ricorso principale nonchè:

- della comunicazione di revoca della procedura di gara trasmessa via pec dalla Fondazione Enasarco in data 8.3.2023, con la quale si riferiva che il CDA della Fondazione ha disposto di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto e di revocare tutti gli atti di gara, a partire dalla delibera consiliare n. 15/2022 del 23.2.22 di autorizzazione all'indizione dell'appalto (doc. 18 – comunicazione di revoca della procedura)

- della delibera n. 15/2023 del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Enasarco, riunitosi in data 1° marzo 2023, con la quale è stato disposto di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto de quo ai sensi dell'art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016 e contestualmente di revocare la delibera consiliare n. 15/2022 del 23 febbraio 2022 di autorizzazione all'indizione dell'appalto stesso e tutti gli atti di gara conseguenti (delibera CDA n.15/2023), delibera trasmessa via pec in data 8.3.2023;

- nonché della comunicazione trasmessa dalla Fondazione in data 22.3.2023 via pec all'indirizzo del Consorzio ricorrente, con la quale è stato trasmesso il provvedimento adottato dal CDA nella riunione del 1° marzo 2023 (doc. 19 - comunicazione provvedimento CDA Fondazione);

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non noto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il risarcimento danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione Enasarco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa R P nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo p.e.c. il 30 dicembre 2022 e depositato il successivo 12 gennaio 2023 il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” agisce per l’annullamento del provvedimento, meglio in epigrafe indicato, di esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Fondazione Enasarco per “ l'affidamento dei servizi di vigilanza armata, del servizio di televigilanza e telesorveglianza e degli eventuali servizi aggiuntivi ” (CIG: 9170831925).

2. L’esclusione anzidetta, in particolare, è stata comminata in conseguenza del giudizio di non congruità dell’offerta quale risultante dalla relazione di verifica dell'anomalia del 27 ottobre 2022 e dagli atti a questa connessi (verbale della Commissione giudicatrice del 21 novembre 2022 e verbale del contraddittorio del 19 settembre 2022) ai quali parte ricorrente ha esteso l’impugnativa unitamente a tutte le operazioni di gara, contestualmente istando per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e per il risarcimento danni.

3. Il gravame è affidato ad un unico ed articolato motivo ( Violazione degli artt. 30, 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta ) con il quale si contesta partitamente l’illegittimità del subprocedimento di anomalia, avendo l’Amministrazione, secondo la prospettazione ricorsuale, erroneamente considerato “in perdita” la commessa per soli € 7.000,00 senza, peraltro, tenere conto della documentazione prodotta a giustificativo del costo della manodopera.

4. Si è costituita in resistenza la Fondazione Enasarco.

5. Con ordinanza n. 810 dell’8 febbraio 2023 è stata fissata, anche in considerazione dello stato del procedimento, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a, la trattazione del merito per l’udienza pubblica del 19 aprile 2023.

6. Sennonché, con motivi aggiunti notificati il 6 aprile 2023, a valere anche come autonomo ricorso, parte ricorrente ha impugnato la comunicazione di revoca della procedura di gara – sopraggiunta in corso di causa- in uno alla presupposta delibera n. 15/2023 con la quale il Consiglio di Amministrazione della Fondazione resistente si è determinato nel senso di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto oggetto di causa ai sensi dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016, contestualmente revocando la delibera consiliare n. 15/2022 del 23 febbraio 2022 di autorizzazione all’indizione della gara.

7. Il Consorzio ricorrente, in particolare, denuncia il difetto di motivazione dell’atto di revoca che, peraltro, sarebbe stato adottato in violazione dei parametri fissati dall’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 in ragione dello stato della procedura, essendo state ultimate le fasi di gara e mancando solo l’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione.

8. All’udienza del 19 aprile 2023, previa rinunzia di parte ricorrente alla domanda cautelare annessa ai motivi aggiunti, le parti (con rinunzia ai residui termini a difesa), hanno acconsentito alla definizione nel merito della causa, che, quindi, è stata trattenuta in decisione.

9. Derogando all’ordine di proposizione delle questioni dedotte, occorre dare priorità allo scrutinio delle censure formulate avverso il provvedimento di revoca della procedura di gara, intervenuto in corso di causa, onde verificare (come peraltro significato dallo stesso ricorrente, cfr. pag. 4 dei motivi aggiunti) la permanenza dell’interesse alla verifica della legittimità del provvedimento di esclusione (impugnato con il ricorso introduttivo) anche in relazione alle effettive possibilità di conseguimento del bene della vita ( id est l’aggiudicazione) a cui le domande proposte sono dichiaratamente finalizzate e a cui comunque anela parte ricorrente.

10. Il Consorzio ricorrente, invero, non ignora che per consolidato arresto giurisprudenziale la revoca della procedura di gara presuppone la sussistenza di un mutamento della situazione di fatto non prevedibile ovvero la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara, secondo una valutazione di opportunità ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all'art. 21 quinques della l. n. 241/1990, ma rientrante comunque nel potere ampiamente discrezionale dell'amministrazione procedente (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. III, 17 febbraio 2021, n. 1455;
Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2021, n 7988) come declinato dall’art. 95 comma 12 del d.lgs 50/2016 secondo cui le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto.

11. In altri termini, se nei provvedimenti di revoca ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 è onere dell'Amministrazione motivare adeguatamente l'esistenza delle ragioni di pubblico interesse idonee a sacrificare la pretesa del privato, deve però anche rilevarsi che nel corso del procedimento di gara non sussiste in capo all'operatore economico un'aspettativa qualificata alla stipulazione del contratto, tant'è che, secondo costante orientamento della giurisprudenza, la sua revoca degli atti della procedura di gara non è nemmeno qualificabile alla stregua di un vero e proprio esercizio del potere di autotutela amministrativa, tale cioè da richiedere un esplicito raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, mancando l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo del procedimento (in termini, Consiglio di Stato Sez. V, 28 marzo 2023, n.3177).

12. Ebbene, il contestato provvedimento di revoca si appalesa conforme alle coordinate normative ed ermeneutiche sopra evidenziate, essendo stato documentato in giudizio il venir meno delle ragioni in origine legittimanti l’indizione della gara per il servizio di vigilanza armata, anche per effetto della comunicazione del recesso anticipato da parte della Direzione Immobiliare della BNL S.p.a dal contratto di locazione dei locali posti nell’edificio oggetto della procedura di gara qui all’esame.

13. Il capitolato d’oneri allegato alla lettera d’invito individuava, invero, il luogo di svolgimento del servizio nello stabile della Fondazione adibito a sede centrale (sito in Roma, via Antoniotto Usodimare n. 31) di cui alcuni locali erano, appunto, condotti in locazione dalla BNL (cfr. lettera BNL di recesso anticipato del contratto di locazione versata in atti).

14. Ora, il recesso di BNL ha obiettivamente contribuito ad abbattere il rischio per l’incolumità dei beni oggetto della procedura di affidamento all’esame;
non appare, quindi, nè irragionevole né arbitraria la decisione dell’Ente di internalizzare il servizio di portierato mediante l’impiego di personale (non armato) già in forza presso la Fondazione a cui eventualmente aggiungere anche tre guardie giurate (che già prestavano servizio presso la Fondazione), rispondendo ciò alla ulteriore finalità di componimento bonario delle pretese retributive e contributive connesse al servizio in precedenza prestato.

15. L’attività amministrativa censurata, inoltre, come rilevato dalla P.A, comporta in sé un obiettivo vantaggio economico (non sufficientemente sconfessato da parte ricorrente), tenuto conto del costo medio presunto stimato di un lavoratore inquadrato secondo il vigente CCNL, comportante, quindi, una spesa complessiva, all’evidenza, certamente inferiore al costo complessivo dell’appalto (rispetto al quale va considerato non solo il costo del personale ma anche gli esborsi ulteriori per macchinari, mezzi e attrezzature, oneri di sicurezza aziendali, spese generali nonché per l’utile di impresa).

16. Conclusivamente, il provvedimento di revoca - che dà evidenza sia delle sopravvenienze che della valutazione specifica dell’interesse pubblico- è da ritenersi sufficientemente motivato.

17. Del resto, nel caso di specie, in assenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, la ricorrente, ove ammessa alla gara, avrebbe potuto vantare soltanto una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento, non essendo prospettabile alcun suo affidamento qualificato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7 luglio 2022, n.9338).

18. Alla luce delle superiori considerazioni, pertanto, i motivi aggiunti, come proposti, risultano infondati.

19. Alla legittimità del provvedimento di revoca consegue l’improcedibilità del ricorso introduttivo non sopravvivendo, neppure ai fini risarcitori, alcun interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione tenuto conto della genericità della domanda risarcitoria, che, quindi, come tale, non può che condurre ad una pronuncia di inammissibilità (ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 1° dicembre 2022, n.221).

20. Nondimeno sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.