N. 03699/2009 REG.SEN.

N. 01037/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2009, proposto da:
Societa' Aima Tetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A B e L G, con domicilio eletto presso l’avv. A B in Torino, via Pietro Micca, 21;

contro

Comune di Asti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. S D R, con domicilio eletto presso l’avv. G S in Torino, via Paolo Sacchi, 44;

nei confronti di

K.R. Costruzioni S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della Decisione Dirigenziale n. 314 del 10 giugno 2009, comunicata in data 11 giugno 2009, con la quale il Comune di Asti revocava l'aggiudicazione nei confronti della Società Aima Tetti S.r.l. dei lavori di sostituzione della copertura Eternit presso la Scuola Elementare Rio Crosio;

delle conseguenti segnalazioni all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Asti effettuate dal Comune di Asti, rispettivamente, in data 23 giugno 2009 e 25 giugno 2009;

della nota del 3 agosto 2009 con la quale il Comune di Asti respingeva l'istanza della Società Aima Tetti S.r.l., volta ad ottenere l'annullamento in autotutela della Decisione Dirigenziale n. 314 del 10 giugno 2009 e la rettifica delle segnalazioni conseguentemente disposte;

della nota del 22 settembre 2009 con la quale il Comune di Asti rigettava l'istanza della Società Aima Tetti S.r.l., volta ad ottenere la revoca delle segnalazioni all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e alla Procura della Repubblica di Asti;

di ogni altro atto presupposto, precedente, conseguente e comunque connesso,

nonché per il risarcimento dei danni conseguente agli atti impugnati, nella misura da liquidarsi anche in via equitativa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Asti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 03/12/2009 il Primo Referendario dott. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in oggetto, parte ricorrente espone che, con lettera del 16 aprile 2009 del Comune di Asti, era stata invitata a partecipare alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di sostituzione della copertura Eternit presso la Scuola Elementare Rio Crosio, con termine di presentazione in via telematica delle offerte scadente il 27 aprile 2009.

Entro tale data Aima Tetti presentava la propria offerta e, con provvedimento del 29 aprile 2009, il Comune comunicava l’aggiudicazione provvisoria della gara a suo favore;
successivamente, tuttavia, con Decisione Dirigenziale n. 314 del 10 giugno 2009, lo stesso Comune provvedeva a revocare l’aggiudicazione poiché la certificazione DURC, acquisita con riferimento alla data del 27.4.2009 (data di scadenza delle offerte) non era risultata regolare, procedendo anche all’incameramento della cauzione provvisoria prestata dall’Impresa in sede di partecipazione alla gara.

Con nota n. prot. 56536/09 del 25 giugno 2009, inoltre, il Comune comunicava alla Procura della Repubblica di Asti i fatti in esame, costituenti reato di falso, e segnalava i medesimi fatti all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in data 23 giugno 2009.

Il presente ricorso ha ad oggetto non la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto disposta dal Comune, che non viene, infatti, censurata nel merito, bensì unicamente le predette segnalazioni.

Secondo parte ricorrente, il provvedimento in epigrafe indicato sarebbe illegittimo, per i seguenti motivi:

1 - Violazione dell’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici, difetto di motivazione, difetto di istruttoria;
eccesso di potere per errore e sviamento.

2 - Violazione degli articoli 6, 20, 38 e 48 del Codice dei Contratti Pubblici;
difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.

3 - Difetto di istruttoria, motivazione erronea e contraddittoria. Eccesso di potere. Errore.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza di questa sezione n. 823 del 22 ottobre 2009, veniva accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, come già esplicitamente esposto nell’ordinanza di questa sezione n. 823 del 22 ottobre 2009, con cui era stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, che l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara;
escussione della cauzione provvisoria;
segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

Infatti, l'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, regolata dall'art. 38 del citato D. Lgs., che prevede in tal caso solo l'esclusione del concorrente dalla gara è, cosa assai diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l'esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

La giurisprudenza, dalla quale questo Collegio non ha motivo di discostarsi, ha, infatti, affermato che l'irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara;
escussione della cauzione provvisoria;
segnalazione all'autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all'art. 48 citato, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l'esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943;
T.A.R. Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326).

Come è noto, l'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 menziona i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto.

Essi differiscono dai requisiti c.d. speciali, che riguardano non il profilo morale, ma la capacità tecnico-professionale o economico-finanziaria, e che variano a seconda del tipo di appalto e di oggetto della prestazione.

La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione.

L'art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è oggettivo, e non implica valutazione alcuna (ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione) e, dall'altro, lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante (ad es. la condanna per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, la grave negligenza nell'esecuzione di precedenti contratti, le violazioni gravi in materia previdenziale).

Con riferimento al profilo sanzionatorio, oggetto del presente giudizio, è controverso l'ambito oggettivo della segnalazione all'Autorità di vigilanza, atteso che, secondo una tesi, puntualmente seguita dal Comune, la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale

Per quanto riguarda la segnalazione contestata mentre per una tesi essa non può essere effettuata in caso di difetto dei requisiti generali, ma solo in caso di mancata stipulazione del contratto o di difetto dei requisiti speciali, secondo altra tesi, seguita dal Comune, nella specie la possibilità di imporre le sanzioni discenderebbe direttamente dall'art. 75, co. 6, d. lgs. n. 163/2006, per mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario;
il fatto dell'affidatario sarebbe, in questa ricostruzione, qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali.

Tale tesi ampliativa dei casi in cui applicare le predette sanzioni è stata sostenuta non solo dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905;
Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792;
Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554), ma anche, come osserva con precisione la difesa Comunale, in base all’art. 6, comma 9, D. Lgs. 163/2006 dell’Autorità, nell’ambito della propria attività di vigilanza sui contratti pubblici (commi 5 e 7), che può richiedere alle stazioni appaltanti documenti, informazioni è chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare (così il comma 9);
i poteri istruttori dell’Autorità di Vigilanza sono organizzati dalla stessa Autorità, in via generale attraverso le proprie determinazioni e, in particolare, attraverso la Determinazione 21 maggio 2009, n. 5.

Tale tesi, tuttavia, non appare del tutto persuasiva.

In primo luogo, si trascura la circostanza che l’art. 48 del D. Lgs 163/2006, dedicato ai procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi;
pertanto, il procedimento e le sanzioni ex art. 48 non si applicano alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale;
trattandosi, infatti, di norme sanzionatorie e quindi di stretta interpretazione, l’esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi esclude che gli effetti previsti all’art. 48 possano estendersi anche al controllo disposto dalla stazione appaltante delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D. Lgs. 163-2006.

Pertanto, l’eventuale falsità delle stesse dichiarazioni sostitutive sui requisiti di ordine generale non trova disciplina, quanto alle sanzioni, nell’art. 48.

Né può trovare disciplina nell’ambito dell’art. 75, co. 6, del d. lgs. n. 163/2006 in relazione alla mancata stipula del contratto, che fa riferimento ad una fase diversa del procedimento, quella, appunto, della stipula del contratto.

Nel momento in cui si afferma che l’art. 48 è di stretta interpretazione e, dunque, non soltanto non ammette l’interpretazione analogica, ma nemmeno quella estensiva, in quanto contenente norme sanzionatorie, non è poi possibile utilizzare in via interpretativa il predetto art. 75 per allargare le maglie delle sanzioni applicabili ai partecipanti alle gare d’appalto.

Delle due l’una: o l’art. 48 non è di stretta interpretazione e, dunque, può integrarsi l’apparato sanzionatorio mediante una lettura ermeneutica analogica o estensiva o sistematica della predetta disposizione contenuta nell’art. 75, ovvero, il che costituisce la premessa teorica di entrambe le tesi, l’art. 48 predetto deve esser di stretta interpretazione, contenendo norme di tipo sanzionatorio e, all’ora, l’allargamento delle sanzioni ad altre ipotesi non espressamene previste non è consentito.

Né può ricavarsi, nel nostro ordinamento, una sanzione sulla base dell’esercizio dei poteri istruttori dell’Autorità di Vigilanza, organizzati dalla stessa Autorità in via generale attraverso le proprie determinazioni e, in particolare, attraverso la Determinazione 21 maggio 2009, n. 5.

Infatti, nel nostro ordinamento vige un principio di legalità e di riserva di legge, ricavabile dall’art. 23 della Costituzione, in relazione alle sistema sanzionatorio;
per il suo effetto si impone coattivamente determinate prestazioni ai cittadini (e con esclusione del sistema sanzionatorio penale, che è disciplinato in modo ancora più stringente da altre disposizioni della Carta fondamentale ex artt. 24 e ss. Cost.).

Se questo è l’assunto, inconfutabile, da cui si sviluppano entrambe le tesi prima citate è di tutta evidenza che una sanzione decisa e disposta in via generale dall’Autorità di settore, senza alcuna base legislativa che assegni in modo espresso tale potere sanzionatorio alla medesima, deve ritenersi illegittima.

Pertanto, nonostante la riferita giurisprudenza del giudice seriore di segno contrario, peraltro non assestata, deve essere ribadita la giurisprudenza dei TAR che, invece, si è assestata sul principio secondo cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara;
escussione della cauzione provvisoria;
segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., anche T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).

Tale orientamento, che questa Sezione, come detto, ritiene di dover ribadire non incide, invece, in alcun modo sulla segnalazione alla Procura della Repubblica, che, anzi, in presenza di fatti oggettivamente riconducibili ad una qualsivoglia figura di reato, costituisce dovere per la P.A.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato deve essere annullato con riferimento all’applicazione delle predette sanzioni.

La domanda risarcitoria non è caratterizzata da sufficienti elementi a comprova della colpa e del danno e, pertanto, è infondata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.