Pubblicato il 20/04/2024

N. 01477/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00026/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2024, proposto da
Soc. Amanthea Cooperativa Sociale A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

977990159D, rappresentata e difesa dagli avvocati M M, G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Sociale Esperia 2000, Sirio Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Emanuele Carta, Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale n. 5708 del 24.11.2023, conosciuta in data 28.11.2023 e trasmessa dalla S.A. ai sensi dell''art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 con nota prot. n. 0257817 del 30.11.2023, avente ad oggetto “ Gara europea per l''affidamento ai sensi degli artt. 60 e 95 del D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. del servizio di gestione di n. 5 asili nido comunali ubicati nel Comune di Siracusa tramite piattaforma telematica SITAS e-procurement con il criterio dell''offerta economicamente più vantaggiosa gara n. 9054708 suddivisa in due lotti CIG lotto 1: 977990159D;
CIG lotto 2: 9779965A6C Comunicazione aggiudicazione ” nella parte in cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 in favore del

RTI ESPERIA

2000/SIRIO;

Ove occorra e possa:

- dei verbali di gara nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 con riferimento alla mancata esclusione dalla gara dell''odierno RTI controinteressato nonché all''ammissione alle fasi successive relative alla valutazione e attribuzione dei punteggi tecnici ed economici compresa la collocazione al primo posto in graduatoria per il lotto n. 1;

E PER IL SUBENTRO

- dell'odierna ricorrente nell''esecuzione del servizio di cui al lotto n. 1, previa occorrendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e in subordine per il risarcimento del danno per equivalente, pari all''utile di impresa, ricavabile dall''offerta presentata in gara,

NONCHÉ

AI SENSI DELL'ART. 116,

COMMA

2, C.P.A.

- per l'accertamento del diritto di accesso della ricorrente a tutta la documentazione richiesta con l'istanza prot. n. 255377 del 28.11.2023, relativamente al lotto n. 1,

previa declaratoria di illegittimità e conseguente annullamento

- della nota prot n. 276617 del 28.12.2023, nella parte in cui la S.A., facendo seguito alla precedente nota prot. n. 269633 del 15.12.2023 di acceso parziale e riscontrando definitivamente l''istanza prot. n. 255377 del 28.11.2023, ha negato l'accesso all''offerta tecnica nella sua versione integrale e ai giustificativi resi dal RTI odierno controinteressato nel corso del sub-procedimento di verifica dell''anomalia ex art. 97, comma 3 e ss, del D.lgs. n. 50/2016 s.m.i.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Sirio Società Cooperativa Sociale il 19/2/2024:

a) ove e per quanto occorrer possa, della norma di cui all'art. 12 del disciplinare della gara, di cui infra, indetta dal Comune di Siracusa con bando pubblicato il 26/05/2023, ove detta norma dovesse essere interpretata nel senso di richiedere la presenza di un coordinatore, ex lett. c) punto 4), con i requisiti ivi richiesti, riguardanti l'anzianità di servizio nel ruolo e il titolo di studio, sia nel caso in cui la Cooperativa concorrente abbia fatto valere servizi in favore di pubbliche amministrazioni o enti pubblici sia in quello in cui abbia fatto valere servizi in favore di committenti privati;

b) nonché d'ogni altro provvedimento preordinato e/o conseguente ovvero, in qualche modo, connesso, anche non conosciuto dalle odierni ricorrenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa e della Società Cooperativa Sociale Esperia 2000 e di Sirio Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame ha ad oggetto l’aggiudicazione della procedura di gara indetta dal Comune di Siracusa per l’affidamento, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D.lgs. n. 50/2016, del servizio di gestione di n. 5 asili nido comunali, per complessivi 29 mesi, suddivisa in due lotti, il primo relativo all’affidamento di tre strutture ricettive, il secondo per l’affidamento delle restanti due strutture.

Alla gara, relativamente al lotto n. 1, hanno partecipato quattro ditte, tra le quali l’odierna ricorrente e il costituendo raggruppamento temporaneo composto da

ESPERIA

2000 Soc. Coop. (mandataria) e

SIRIO

Soc. Coop. (mandante), odierno controinteressato (da ora RTI).

All’esito delle operazioni, il RTI controinteressato risultava primo nella graduatoria con un punteggio complessivo di 87,002 punti, mentre la ricorrente si posizionava al secondo posto in graduatoria con un punteggio complessivo di 85,17 punti.

Con verbale n. 3 del 05.09.2023, poiché la documentazione amministrativa prodotta dal RTI risultava carente, sia con riguardo alle dichiarazioni relative al coordinatore pedagogico che relativamente alle certificazioni

ISO

9001/2015 e

UNI

11034/2023, la Commissione aggiudicatrice attivava il soccorso istruttorio e, all’esito del riscontro positivo in ordine alla documentazione prodotta ed ai chiarimenti resi dal rappresentante del RTI, lo ammetteva definitivamente alla gara.

Successivamente, a seguito dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione procedeva alla richiesta di giustificativi per la verifica di anomalia ex art. 97, comma 4, D.Lgs 50/2016 avuto riguardo all’offerta del RTI e, con verbale n. 12 del 21.11.2023, ritenuta l’offerta in questione congrua, proponeva di aggiudicare al controinteressato i servizi di cui al lotto n. 1.

In data 27.11.2023, il Comune di Siracusa pubblicava, infine, all’albo pretorio on line la determina dirigenziale n. 5708 del 24.11.2023 di aggiudicazione definitiva della gara al raggruppamento controinteressato.

2. La ricorrente faceva, quindi, istanza di accesso agli atti sia del procedimento di soccorso istruttorio che del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che il Comune riscontrava parzialmente, negando l’accesso alla offerta tecnica nella sua versione integrale e non consentendo l’accesso ai giustificativi resi dal RTI in sede di verifica dell’anomalia.

3. Con il ricorso principale, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del RTI, la declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, e in subordine, la condanna del Comune di Siracusa al risarcimento del danno per equivalente, deducendo, in estrema sintesi: 1) la mancata produzione da parte del RTI, nel termine assegnato dalla Commissione in sede di soccorso istruttorio, della documentazione necessaria a comprovare il possesso da parte del coordinatore pedagogico dei requisiti richiesti dall’art. 12 lett. c) del disciplinare di gara e, segnatamente, del “ certificato attestante l’esperienza triennale nel ruolo ed il titolo di studio posseduto ”);
2) la inidoneità delle certificazioni di qualità relative ai servizi per l’infanzia prodotte dalla mandante del RTI, in quanto rilasciate dalla Perry Johnson Registars Inc, società accreditata presso l’ente britannico

UKAS

Management Sistem, come tali non spendibili nelle procedure di gara europee, dopo la BREXIT;
3) ha infine proposto istanza ex art. 116 comma 2, c.p.a..

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Siracusa che ha chiesto il rigetto del ricorso stante l’infondatezza nel merito delle doglianze di parte ricorrente in quanto: 1) secondo il chiaro tenore letterale dell’art. 12, lett. c, n.4) del Disciplinare, il “certificato comprovante l’anzianità di servizio nel ruolo ed il titolo di studio” del coordinatore pedagogico deve intendersi richiesto esclusivamente per il caso di servizi prestati presso committenti privati, mentre i servizi fatti valere dal RTI aggiudicatario sono stati resi in favore di enti pubblici. Pertanto l’amministrazione avrebbe correttamente ritenuto idonei e sufficienti a comprovare il requisito richiesto, le dichiarazioni ed il curriculum vitae del coordinatore pedagogico prodotti dal controinteressato in sede di soccorso istruttorio, dovendo ritenersi, ribadisce la difesa dell’ente, che “ la comprova della presenza del coordinatore pedagogico, allegando l’attestato di servizio comprovante l’esperienza triennale e il titolo di studio, era previsto ESCLUSIVAMENTE per i servizi prestati presso i privati ”. La mancanza dei certificati relativi al coordinatore pedagogico non poteva, in definitiva, essere considerata causa di esclusione;
2) le certificazioni di qualità prodotte dalla mandante del RTI aggiudicatario Cooperativa Sirio rilasciate dalla Perry Johnson Registars Inc, società accreditata presso l’ente britannico UKAS devono ritenersi valide e spendibili.

4. Si è costituito in giudizio il raggruppamento controinteressato argomentando anch’esso circa l’infondatezza delle censure attoree in quanto: 1) la norma, contenuta nell’art. 12 del disciplinare è chiara nel distinguere, circa i servizi resi negli ultimi tre anni: a) tra l’ipotesi in cui siano stati resi in favore di pubbliche amministrazioni (in tal caso la prova va fornita con le modalità di cui ai numeri 1) e 2), che non contengono alcun riferimento al coordinatore pedagogico);
b) e l’ipotesi in cui i servizi richiesti siano stati resi in favore di committenti privati (in tal caso, la prova andrà fornita con le modalità di cui ai numeri 3) e 4): tra queste ultime e solo tra queste ultime è prevista una documentazione attestante la presenza di un coordinatore pedagogico, munito dell’esperienza e dei titoli richiesti. Una diversa interpretazione della norma del disciplinare, ha precisato, oltre a confliggere con la piana previsione letterale dell’art. 12, apparirebbe in contrasto col principio del favor partecipationis . In ogni caso, rileva il controinteressato che nel caso in cui fosse richiesta la presenza del coordinatore pedagogico anche con riguardo ai servizi resi dal concorrente in favore di enti pubblici, il RTI ha dato piena prova della presenza di detta figura professionale;
2) la clausola de qua sarebbe, comunque, illegittima in quanto finirebbe con l’imporre un mezzo di prova di un requisito tecnico professionale non previsto dall’art. 83 del D.lgs 50/2016 e dall’Allegato XVII parte II al Codice dei contratti (applicabile al caso in esame, ex art. 226 del D.lgs. 36/2023), che nell’elenco dei mezzi per provare le capacità tecnico-professionali degli operatori economici non contempla la certificazione riguardante l’anzianità di servizio e il titolo di studio dei collaboratori (nella specie, il coordinatore pedagogico) degli operatori concorrenti.

5. Con ordinanza n.44/2024 ex art. 55, comma 10, è stata accolta l’istanza cautelare, ai soli fini di una sollecita definizione del merito della controversia, nonché l’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a.

6. Con ricorso incidentale notificato il 7.2.2024 e depositato il 19.2.2024, il RTI controinteressato ha impugnato la norma di cui all’art. 12 del disciplinare della gara: a) per l’ipotesi in cui detta norma dovesse essere interpretata nel senso di richiedere la presenza di un coordinatore, ex lett. c) punto 4), con i requisiti ivi richiesti, riguardanti l’anzianità di servizio nel ruolo e il titolo di studio, sia nel caso in cui la Cooperativa concorrente abbia fatto valere servizi in favore di pubbliche amministrazioni o enti pubblici sia in quello in cui abbia fatto valere servizi in favore di committenti privati;
b) e, comunque, illegittima atteso che essa impone un mezzo di prova di uno dei requisiti di capacità tecnico-professionale degli operatori economici non prevista dal combinato disposto dell’art. 83 del D.lgs 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e dall’Allegato XVII parte II al Codice, che alla lett. f), con riferimento ai titoli di studio e professionali del prestatore dei servizi ne richiede esclusivamente l’indicazione e non anche la certificazione.

7. In vista della pubblica udienza, le parti hanno depositato documenti, memorie difensive e memorie di replica, illustrando le questioni controverse ed insistendo nelle già formulate conclusioni.

8. Alla pubblica udienza in data odierna la causa è stata discussa e posta in decisione.

9. Il ricorso principale è infondato e va respinto per le considerazioni che seguono.

9.1. Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 12 del disciplinare;
sostiene che il