Pubblicato il 01/06/2020

N. 05832/2020 REG.PROV.COLL.

N. 12868/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12868 del 2018, proposto da
Compagnia Italiana della Navigazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati B C, S S D, S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, M INF. VPTM. Registro Ufficiale U. 0023784 del 14/09/2018, di applicazione di penalità per violazioni contrattuali ex art. 5, comma 1 lett. a) e lettera d) della Convenzione rep.54 del 18 luglio 2012 ed Allegato A, modificato dall'art. 2 dell'Accordo ai sensi dell'art. 9 della Convenzione, stipulato in data 7 agosto 2014;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente, connesso e comunque lesivo per la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 9 novembre 2018 e depositato il giorno 12 successivo, la Compagnia Italiana di Navigazione, che opera il servizio pubblico di trasporto marittimo fra la Penisola e le Isole maggiori e minori in forza della Convenzione con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti rep. n. 54 del 18 luglio 2012, come modificata dall’Accordo stipulato in data 7 agosto 2014, ha impugnato la sanzione di cui al provvedimento in epigrafe, irrogatale dal MIT per violazioni contrattuali ex art. 5, comma 1 lett. a) e lettera d) della detta convenzione per l’utilizzo, su di una delle tratte) di competenza (Civitavecchia – Cagliari – Arbatax), di una unità navale ritenuta avere portata di passeggeri minore di quella dedotta in convenzione.

2. – In particolare, la penale è stata applicata per i seguenti motivi:

- la nave M/t Moby Corse, di 19.593 GT di stazza lorda, usata dal 22 al 31 marzo 2018 in sostituzione del mezzo originariamente adibito alla tratta, di cui era cessato il noleggio (M\N Bonaria) era dotata di 120 posti in poltrone reclinabili collocate in apposito salone e di capacità di trasporto trailers-auto di 823,5 ml di corsia e di capacità di trasporto di sole autovetture pari a 550 auto;

- il numero dei posti poltrona sarebbe risultato inadeguato sia in relazione allo standard di qualità percentuale dei posti poltrona/totale passeggeri posto come obiettivo nella Carta dei Servizi (34% sul totale dei posti fissi), sia in relazione al numero minimo (160) di posti poltrona stabilito in Convenzione, nell’Allegato A, come modificato dall’art. 2 dell’Accordo ai sensi dell’art. 9 della Convenzione, stipulato in data 7 agosto 2014, per la tratta in questione;

- la capacità di trasporto di trailers-auto richiesta era di 820 ml di corsia e sarebbe stato saturato il restante spazio con n. 46 autovetture, mentre la capacità di trasporto di sole autovetture prevista sulla linea in questione risultava essere di 620 unità e la stazza lorda internazionale richiesta risultava essere di 20.000 GT.

3. – La ricorrente assume, tra le proprie deduzioni in punto di fatto, che, alla base della sostituzione dei natanti, vi sarebbero state esigenze di natura operativa nell’impiego della flotta a disposizione, in quanto, nel periodo in considerazione il M/T Janas sarebbe stato in bacino per lavori di la manutenzione dal 22 al 27 marzo 2018, e ciò sarebbe stato comunicato al MIT con nota CIN del 22 gennaio 2018 Prot. n. 7/AD (allegato A alle controdeduzioni -nota prot. n. DG/

LESO

3759/151 del 19 luglio 2018), con la quale è stato trasmesso il calendario annuale delle navi impiegate per le singole rotte nonché il piano soste;
con nota del 02/02/2018 Prot. n. 12/AD (allegato B alle controdeduzioni) relativa all’impiego della flotta sociale, alle frequenze e agli orari per singola linea per i mesi di febbraio e marzo e con la quale sarebbero state date ampie spiegazioni circa l’utilizzo di navi alternative rispetto a quelle previste dall’allegato A della Convenzione;
con nota del 22/02/2018 Prot. n. 951/44 (allegato C alle controdeduzioni);
con nota del 02/03/2018 Prot. n. 1103/51 (allegato D alle controdeduzioni);
con nota del 12/03/2018 Prot. n. 1274/63 (allegato E alle controdeduzioni);
con nota del 16/03/2018 Prot. n. 1390/70 (allegato F alle controdeduzioni) con le informative inerenti alle variazioni intervenute sull’impiego;
con ciò Compagnia avrebbe osservato il combinato disposto degli artt. 13 comma 12 e Punto 1) dell’Allegato A “Assetto dei servizi e vincoli tariffari” della Convenzione così come modificati dall’Accordo del 7 agosto 2014, per cui la Società potrebbe utilizzare unità navali con requisiti minimi inferiori rispetto a quelli richiesti purché, tuttavia, venga assicurato il completo soddisfacimento della domanda di trasporto in caso di sostituzione della nave sulla linea esercitata.

Per tali ragioni, come detto, l’Amministrazione ha applicato una penalità pari ad euro 15.000 per la violazione di cui all’art. 5 comma 1 lettera a) della Convenzione (mancato rispetto degli assetti concordati) ed una penalità pari ad euro 10.000 per la violazione di cui all’art. 5 comma 1 lettera d) della convenzione (mancato rispetto delle condizioni generali di trasporto e della Carta dei servizi).

4. - Il provvedimento di irrogazione della penale è stato contestato dalla ricorrente mediante i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 97 Costituzione. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti in fatto e in diritto. Eccesso di potere per travisamento in fatto e in diritto. Eccesso di potere per erronea quanto arbitraria interpretazione delle disposizioni convenzionali (Convenzione Rep. n. 54 del 18/07/2012), precisamente degli artt. 13 comma 12, 5 comma 1, lett. a) e d) ed Allegato A, come modificato dell’Accordo stipulato in data 7 agosto 2014. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità e irragionevolezza. Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto a precedenti determinazioni. Disparità di trattamento.

La sostituzione del natante sulla rotta citata in sostituzione dell’unità navale normalmente in esercizio sulla predetta linea, sarebbe conforme all’art. 13, comma 12 e del Punto 1) dell’Allegato A “Assetto dei servizi e vincoli tariffari” della Convenzione, così come modificati dall’Accordo del 7 agosto 2014 il quale dispone che “la sostituzione del mezzo navale con altro di caratteristiche tecniche ritenute dai Ministeri vigilanti non idonee a garantire il completo soddisfacimento della domanda di trasporto sulla linea sulla quale l’unità in argomento viene impiegata, sia in alta che in bassa stagione, ivi compreso il mezzo di riserva, comporta l’applicazione di una penalità…”.

L’Allegato A recita, inoltre, che “la Società si impegna in caso di sostituzione del mezzo di cui al punto precedente ad impiegare la nave che assicuri il completo soddisfacimento della domanda di trasporto, sia in bassa che in alta stagione”.

Un secondo profilo di doglianza denunzia una lettura del testo convenzionale –in tesi- eccessivamente formalistica da parte del Ministero, in quanto le modifiche apportate in precedenza all’originario testo negoziale (art. 13 comma 12 che in precedenza disponeva che “La sostituzione del mezzo navale con altro di caratteristiche inferiori rispetto a quello previsto nell’Allegato A comporta l’applicazione di una penalità), e che adesso riporta la sanzione a condotte inidonee a garantire il completo soddisfacimento della domanda dell’utenza) attesterebbero la necessità di una applicazione più consapevole e meno letterale delle clausole sanzionatorie.

Oltre che violativo della convenzione, per la terza censura, il provvedimento gravato risulterebbe lesivo dell’affidamento incolpevole che si sarebbe ingenerato nella Compagnia in ragione della preventiva comunicazione, non riscontrata dal MIT, della sostituzione dei natanti.

Per la quarta censura, poi, sarebbe sintomo di eccesso di potere anche l’affermazione del provvedimento gravato per cui “la sostituzione non può derivare da esigenze di natura operativa nell’impiego della flotta a disposizione, ma deve conseguire dall’indisponibilità del mezzo navale da sostituire, come nei casi di manutenzione ordinaria o straordinaria e nei casi di avaria o altre cause di forza maggiore”;
la quale, tuttavia, non troverebbe rispondenza nel Contratto di servizio e nell’Accordo modificativo del 7 agosto 2014, e sembrerebbe applicazione inconferente dell’art. 5 della Convenzione (Altri obblighi della società).

Per il quinto profilo di doglianza, l’applicazione della sanzione nel caso di specie contrasterebbe con la precedente attività provvedimentale del MIT, in quanto nei casi di cui alle contestazioni 23/05/2017 Prot. n. 14982 e 29/07/2016 Prot. n. 0021384, che sarebbero identici al presente, non sarebbero state applicare penalità.

2) Violazione degli articoli 1362 e seguenti del codice civile.

Il MIT, inoltre, non si sarebbe attenuto ai comuni canoni interpretativi dei negozi giuridici: né all’art. 1362 c.c., per cui le clausole contrattuali si interpretano le une alla luce delle altre, né all’art. 1366 c.c., che postula l’interpretazione secondo buona fede, né dell’art. 1369 c.c., che impone di aver riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto, ossia l’esercizio del servizio pubblico essenziale, né, ancora, dell’art. 1367, c.c., in quanto il Ministero avrebbe letto in senso restrittivo l’ambito di applicazione della convenzione, né, infine, dell’art. 1371, in quanto non sarebbe stato soddisfatto il principio di equo contemperamento fra gli interessi delle parti.

5. – Il MIT si è costituito in giudizio senza depositare memorie.

6. – Con ordinanza n. 7415\2018 il Collegio, sull’istanza cautelare proposta dalla Compagnia in uno al ricorso, ha disposto come segue: “Considerato, ad un sommario esame degli atti e delle deduzioni di causa, che risulta incontestata la circostanza di fatto per cui sulla tratta marittima oggetto di ricorso la Compagnia ricorrente ha utilizzato una unità navale avente requisiti minimi inferiori a quelli dedotti nella Convenzione di servizio stipulata il 18.7.2012;
Rilevato che le cause che hanno condotto la Compagnia a sostituire i natanti previsti per le date e le tratte oggetto di ricorso con altri mezzi di minore capienza non appaiono, allo stato, riconducibili alle ragioni previste dall’art. 5, comma, 1 lettera A) della Convenzione, bensì a scelte imprenditoriali autonome (manutenzioni programmate dei mezzi designati, minore afflusso di passeggeri nel periodo storico) di cui non risalta evidente la compatibilità con l’esercizio del pubblico servizio come conformato dalla Convenzione, anche perché verificabili in concreto solo a posteriori (in quanto la effettiva domanda di trasporto in una certa data è verificabile solo in limine alla partenza del mezzo, con il conseguente rischio di overbooking in determinate contingenze non prevedibili sotto il profilo statistico);
Considerato, peraltro, che le principali censure sulle quali è imperniato il ricorso riportano alla asserita (e allo stato non contestata) soddisfazione della domanda di trasporto nelle date per cui è stata elevata la sanzione;
Considerata, pertanto, misura congrua alle esigenze cautelari dedotte dalla ricorrente (e, nello stesso tempo, utile a salvaguardare le esigenze connesse al pubblico servizio di trasporto) quella di ordinare in via interinale alle parti di verificare la possibilità di procedere - sempre tenendo presente la natura di pubblico servizio dell’oggetto della Convenzione - ad una revisione congiunta delle clausole negoziali che regolano i requisiti minimi delle unità navali, anche ai fini di un loro migliore coordinamento che ne agevoli l’interpretazione e applicazione, alla luce delle censure contenute in ricorso;
Ritenuto altresì congruo, nelle more del giudizio, sospendere la sanzione irrogata nella misura del cinquanta per cento sino alla definizione del ricorso nel merito”.

7. – Successivamente, con due memorie (di cui una depositata ai sensi dell’art. 73 c.p.a. in vista della pubblica udienza di trattazione) la ricorrente ha dato atto che, malgrado si sia svolto un apposito incontro fra le parti, debitamente verbalizzato (come da produzione dell’Avvocatura erariale), esse non sono addivenute ad un accordo circa possibili modifiche alla convenzione in essere.

8. – In occasione della pubblica udienza del 26 febbraio 2020 il ricorso è stato posto in decisione.

9. – In via preliminare occorre osservare quanto segue.

La penalità oggetto di impugnazione riguarda la contestazione di un inadempimento, da parte della ricorrente Compagnia Italiana di Navigazione, alla convenzione stipulata dalla medesima (subentrata Tirrenia s.p.a.) con lo Stato ai sensi dell’art. 1 comma 998 della legge n. 296 del 2006, per cui “Ai fini di completare il processo di liberalizzazione del settore del cabotaggio marittimo e di privatizzare le società esercenti i servizi di collegamento ritenuti essenziali per le finalità di cui all'articolo 8 della legge 20 dicembre 1974, n. 684, e agli articoli 1 e 8 della legge 19 maggio 1975, n. 169, e successive modificazioni, nuove convenzioni, con scadenza in data non anteriore al 31 dicembre 2012, sono stipulate, nei limiti degli stanziamenti di bilancio a legislazione vigente, con dette società entro il 30 giugno 2007. A tal fine è autorizzata la spesa di 50 milioni di euro a decorrere dall'anno 2009”.

La norma fa diretto riferimento all’art. 8 della legge n. 684 del 1974, secondo il quale “I servizi di collegamento con le isole maggiori e minori, indicati nell'articolo 1, lettera c), nonché eventuali prolungamenti tecnicamente ed economicamente necessari, debbono assicurare il soddisfacimento delle esigenze connesse con lo sviluppo economico e sociale delle aree interessate, ed in particolare del Mezzogiorno”

Viene in rilievo, pertanto, il servizio pubblico di trasporto marittimo di interesse nazionale annoverato come tale dall’art. 3 del decreto legislativo n. 422 del 1997, comma 1 lettera b) (servizi di trasporto marittimo, ad eccezione dei servizi di cabotaggio che si svolgono prevalentemente nell'ambito di una regione), che l’art. 19 del medesimo decreto assoggetta a contratto di servizio , che deve “assicurare la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari”, e prevedere, tra l’altro “le caratteristiche dei servizi offerti ed il programma di esercizio”, “gli standard qualitativi minimi del servizio, in termini di età, manutenzione, confortevolezza e pulizia dei veicoli, e di regolarità delle corse”, “le sanzioni in caso di mancata osservanza del contratto”.

Non v’è dubbio, pertanto, che la penalità in questione sia stata irrogata per un preteso inadempimento relativo ad un contratto di servizio pubblico.

La controversia, pertanto, rientra appieno –sebbene riguardi inadempimenti contrattuali- nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, poiché concerne questioni “relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”, contemplate dall’art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a.

10.- Tanto premesso, il ricorso è infondato, e va respinto.

Va, innanzitutto, disatteso il primo motivo, le cui censure che ruotano, tutte, sull’assunto di fondo per cui, una volta che la sostituzione del mezzo navale non abbia comportato, in concreto, disservizi per l’utenza, le penali convenzionali non potrebbero essere applicate, se non mercè una lettura errata o comunque troppo “formalistica” delle clausole negoziali che riguardano la fattispecie.

E’ pacifico, in punto di fatto, che la sostituzione del mezzo navale che ha dato luogo all’applicazione delle penali convenzionali di cui al provvedimento impugnato è stata dovuta unicamente ad una scelta imprenditoriale del privato gestore del servizio, che, a fronte della fine del noleggio della nave originariamente adibita alla tratta (m\N Bonaria) ha ritenuto opportuno non rinnovare il noleggio della stessa unità, ma unilateralmente sostituire, nel periodo interessato, la nave designata (avente i requisiti previsti dalle pattuizioni intercorse) con altra non avente le medesime caratteristiche, bensì caratteristiche inferiori.

La sostituzione, dunque, non è stata determinata da cause di forza maggiore, che l’art. 5 comma 1 lettera a) della convenzione individua quale causa di giustificazione.

In altri termini, sotto il profilo strettamente fattuale, è incontestato che la società di gestione sia incorsa in un comportamento potenzialmente suscettibile di integrare un inadempimento dei termini fissati dal contratto di servizio.

D’altro canto, è parimenti pacifico ed incontestato che la sostituzione unilateralmente operata non ha comportato, in concreto, disservizi al traffico marittimo o comunque disfunzioni nell’erogazione del pubblico servizio.

Si tratta della circostanza di fatto che la ricorrente invoca per ottenere l’applicazione dell’art. 13 comma 12 della convenzione come modificato dall’atto aggiuntivo allegato al decreto interministeriale del 4 settembre 2014, a tenore del quale il Ministero, ai fini dell’irrogazione della penalità, deve preventivamente valutare l’adeguatezza del mezzo utilizzato in sostituzione rispetto al soddisfacimento della domanda di trasporto sulla linea interessata.

Ritiene il Collegio che tale circostanza di fatto non possa, da sola, fare ritenere integrata l’esimente all’inadempimento contemplata nell’addendum convenzionale citato.

E’ infatti del tutto evidente che la valutazione di adeguatezza del mezzo sostitutivo debba avvenire -trattandosi di servizio pubblico, che non può essere interrotto o altrimenti pregiudicato- in via preventiva rispetto alla sostituzione ed alle corse che ne sono interessate, secondo i parametri alla luce dei quali sono state elaborate le caratteristiche tecniche dei mezzi che devono espletare il servizio.

Non è possibile, di converso, accedere alla prospettazione della ricorrente, la quale postula, in ultima analisi, che la mera circostanza contingente (accertabile solo a posteriori) che non vi siano stati (o non siano stati lamentati, il che è cosa diversa) disservizi nelle date interessate possa servire a giustificare la sostituzione.

Nel caso in esame, tale possibilità di preventiva valutazione da parte del Ministero (titolare della cura del pubblico interesse cui afferisce il servizio pubblico di trasporto marittimo in questione, connesso alla continuità territoriale tra Sardegna e continente) non è stata data all’Amministrazione, in quanto –come è incontestato-, nella comunicazione datata 2 febbraio 2018 del calendario relativo al periodo interessato non figura mai la nave Moby Corse, né per la tratta oggetto del provvedimento gravato, né per altre tratte;
mentre la variazione è stata comunicata, in via definitiva, solo il 16 marzo 2018, dopo che erano stati inoltrati per ben due volte (22 febbraio 2018 e 2 marzo 2018) calendari di volta in volta annullati dalla ricorrente.

Quanto alla censura di disparità di trattamento contenuta nel primo motivo, per la quale nei casi delle contestazioni 23/05/2017 Prot. n. 14982 e 29/07/2016 Prot. n. 0021384, in tesi identici al presente, non sarebbero state irrogate penalità, osserva il Collegio che, in realtà, tale identità non sussiste.

Nel caso della mancata irrogazione di penali di cui alle due comunicazioni su richiamate, infatti, non si era trattato della sostituzione di un mezzo navale con altro (di caratteristiche inferiori) a causa di un evento programmato, bensì di un adeguamento in aumento della capienza di veicoli, che aveva portato a sostituire, per un dato periodo, sulla tratta Napoli- Cagliari – Palermo, un mezzo di minore portata (“Janas”) con uno di portata superiore (“Dimonios” - doc. 13 della produzione di parte ricorrente).

11. - Va poi respinto il secondo motivo, con il quale la Compagnia lamenta la violazione delle ordinarie regole di ermeneutica contrattuale dettate dal codice civile.

Nel caso in esame, infatti, per le circostanze che si sono esposte in precedenza –alla luce delle quali è stata la ricorrente a non porre l’Amministrazione in condizione di valutare compiutamente un adempimento degli obblighi di servizio pubblico sussistenti in capo alla prima per effetto della convenzione- non può farsi questione di errata applicazione delle norme di interpretazione del negozio da parte del Ministero.

E’, piuttosto, necessario tenere conto della generale clausola di correttezza e buona fede oggettiva che deve permeare –ai sensi degli articoli 1175 c.c. e 1375 c.c.- tutta le vicende negoziali, dalla formazione all’esecuzione (quest’ultima qui viene in considerazione) del negozio oggetto del presente giudizio, che, nel caso in esame, è accessivo ad una contratto di servizio pubblico, e, in ultima analisi, è funzionale al pubblico servizio di trasporto marittimo oggetto della convenzione.

Essa non ha –come noto- contenuto predeterminato, bensì necessita di un’opera di concretizzazione valutativa, in riferimento agli interessi in gioco ed alle caratteristiche del caso concreto, avuto riguardo alla necessità che l’una parte salvaguardi gli interessi dell’altra nei limiti in cui ciò non comporti un’apprezzabile sacrificio.

La medesima clausola generale impronta anche uno dei canoni ermeneutici richiamati dalla ricorrente stessa, ossia l’art. 1366 c.c..

E’ alla luce di tale necessitato rispetto del criterio di buona fede oggettiva, dunque, che occorre interpretare il complesso di pattuizioni relative all’applicazione della penale nel caso de quo.

Occorre infatti evidenziare nuovamente che, nel caso in esame (in cui viene in considerazione un rapporto negoziale afferente ad una concessione di servizio espressamente qualificato come pubblico dalla normativa su richiamata) gli interessi dell’altra parte cui avrebbe dovuto avere riguardo la concessionaria si identificano esattamente con l’interesse pubblico primario, affidato, nella circostanza, alla cura dell’Amministrazione resistente (e traslato sulla concessionaria che deve assicurare il servizio), e costituito dalla necessità di assicurare la continuità territoriale fra la Sardegna e il continente.

In questa chiave, mentre non possono essere mossi rilievi all’operato dell’Amministrazione (anche per le considerazioni svolte nell’esame del primo motivo), si deve osservare che, invece, la misura di diligenza che sarebbe stato necessario adottare da parte della concessionaria nella circostanza (al fine di salvaguardare tale interesse affidato alle sue cure mediante la concessione) era invero minima: infatti, a fronte di una scadenza del noleggio (ben nota e a data fissa) del mezzo designato a disimpegnare ordinariamente la tratta, sarebbe bastato che la comunicazione della sostituzione fosse stata inoltrata al Ministero in tempi congrui per consentirne compiutamente l’esame (attinente al potere di vigilanza pure negozialmente posto), e non concedendo solo cinque giorni prima di operare la sostituzione.

Il motiva va dunque disatteso.

12. – In conclusione, il ricorso va respinto, siccome infondato.

La novità della questione induce alla compensazione delle spese di lite.