Pubblicato il 02/05/2017

N. 00714/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01145/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2016, proposto da:
L C, rappresentato e difeso dall'avvocato L R F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R B in Catanzaro, via Orti N. 1;

contro

Comune di Scala Coeli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato E D M, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, 76/B;

nei confronti di

F L, rappresentata e difesa dagli avvocati T F P, R P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Ricci in Catanzaro, via G. Alberti, 27;
Francesco Pirillo, Carmela Romano, rappresentati e difesi dagli avvocati R P, T F P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Ricci in Catanzaro, via G. Alberti, 27;

per l'annullamento

dell'ordinanza comunale n. 11 del 08/07/2016 di ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Scala Coeli e di F L e di Francesco Pirillo e di Carmela Romano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. C Leonardo ha impugnato l’ordinanza sindacale in epigrafe con cui il Comune di Scala Coeli ha ordinato allo stesso di ripristinare gli antichi tracciati delle strade vicinali denominate “ Strambone/Ministalla " e " San Morello-Mandatoriccio ", ritenendo tale provvedimento abnorme, immotivato, illogico ed incoerente oltre che illegittimo, considerato che tali vecchi tracciati non esistono più da un quarantennio, in quanto sono stati sostituiti dai nuovi tracciati: " Strambone/Ministalla " e " San Morello/Mandatoriccio ", che risulterebbero più agevoli e percorribili da chiunque e garantirebbero la viabilità pubblica in quanto servirebbero tutti i fondi interessati.

Ha esposto che l'ordinanza sindacale impugnata comporterebbe gravi ed irreversibili danni per il C Leonardo il quale, avendo acquistato il terreno nel 2000- 2001 nella procedura esecutiva del Tribunale di Rossano, non sarebbe responsabile dello stato di fatto contestato con la predetta ordinanza che, notoriamente e per come pacificamente è stato riconosciuto anche dalle controparti, risalirebbe a prima del 1979.

Avverso l’impugnata ordinanza ha dedotto i seguenti motivi:

I) l’impugnata ordinanza avrebbe dovuto individuare e riportare compiutamente lo stato dei luoghi ed il tratto di strada che si ritiene essere stata ostruita (violazione del favor partecipationis e del dovere di soccorso);

II) il provvedimento non sarebbe stato preceduto da avvio del procedimento e la richiesta di annullamento in autotutela sarebbe rimasta priva di riscontro (violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990);

III) l’atto sarebbe viziato da eccesso di potere per ingiustizia manifesta, per contraddittorietà dell’atto e per violazione della par condicio tra i vari proprietari: a) sulla strada vicinale denominata “ Strambone ” da più di un quarantennio sarebbe stato realizzato un agrumeto e, in alternativa, sarebbe stato realizzato un percorso alternativo;
per quanto riguarda la vecchia strada comunale “ San Morello – Mandatoriccio ”, la stessa non esisterebbe più da oltre 40 anni;
b) l’ordinanza sarebbe stata adottata nei confronti del solo ricorrente e non nei confronti di tutti i proprietari dei terreni interessati dalla strada che in origine attraversava tante proprietà;
c) la p.a. non avrebbe più alcun diritto di uso pubblico sulle strade in questione per non essersi mai opposta alla cessazione del passaggio sulle stesse, assumendo l’inerzia significato di acquiescenza;

IV) eccesso di potere per difetto dei presupposti, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione della par condicio tra ni vari proprietari, sviamento di potere, eccesso di potere per contraddittorietà dell’atto, violazione dell’art.36 d.p.r. n.380/2001, eccesso di potere per omessa istruttoria, violazione del principio di buon andamento di cui all’art.97 Cost., difetto dei presupposti, carenza assoluta di istruttoria.

2. In data 27 ottobre si sono costituiti i controinteressati, possessori e proprietari di alcuni appezzamenti di terreno di natura agricola, la cui viabilità sarebbe stata interessata sempre dalle strade pubbliche interpoderali denominate Strambone e Ministalla;
essi hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione;
la carenza di interesse in quanto la questione incidentale, ove risolta, non potrebbe avere efficacia di giudicato inter partes¸ l’inammissibilità per omessa impugnazione degli atti presupposti (accertamento prot. n.1326/2016 della polizia municipale);
non sarebbe stato impugnato il silenzio formatosi proprio a seguito dell’istanza del ricorrente di revoca in autotutela dell’atto finale;
l’infondatezza del ricorso.

3. Si è costituita l’amministrazione comunale in data 2 novembre 2016 per resistere al gravame.

4. Con ordinanza n.507 del 9 novembre 2016, il Collegio ha ritenuto sussistere i presupposti di cui all’art.55, co.10, del cod. proc. amm. e la trattazione del merito è stata rinviata alla data del 27 aprile 2017.

5. In vista della pubblica udienza le parti hanno prodotto documentazione e memorie.

5.1. E’ emerso più chiaramente, nell’ambito della documentazione da ultimo prodotta, quanto dalle parti accennato negli atti introduttivi ossia che: contestualmente al presente giudizio sono stati instaurati un giudizio possessorio da parte dei controinteressati relativamente ai lavori di recinzione del terreno di proprietà del C Leonardo apposti agli accessi delle stradelle interne della proprietà che si intersecano con le attuali strade vicinali denominate Strambone/Ministalla e San Morello-Mandatoriccio (relativi al percorso alternativo);
che l’ordinanza collegiale n.164/2017, che ha definito il reclamo ex art. terdecies cpc nella causa n.2345/2016 davanti al Tribunale di Castrovillari, ha riconosciuto le dette strade di uso pubblico ed ha reintegrato i controinteressati nell’esercizio della servitù di passaggio esercitata mediante la rimozione di ogni ostacolo;
che, contestualmente al presente giudizio, parte ricorrente ha adito il Tribunale civile di Castrovillari con il giudizio n.2480/2016 lamentando una violazione di diritti soggettivi ed eccependo il riconoscimento dell’avvenuto acquisto della proprietà del terreno ricadente nei reliquati dei vecchi tracciati delle strade.

6. Alla pubblica udienza del 27 aprile 2017 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.Va premessa la giurisdizione di questo giudice sulla fattispecie dedotta in giudizio, risultando oggetto del ricorso la contestata legittimità delle modalità di esercizio del potere autoritativo d’esercizio dell’autotutela possessoria del bene demaniale e di natura sanzionatoria dell’occupazione abusiva.

Ed invero, parte ricorrente non prospetta una controversia in tema di proprietà di una strada e/o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su strade private, ossia una questione che ha ad oggetto l'accertamento e l'estensione di diritti soggettivi (con riferimento alla quale, con separato giudizio innanzi al giudice ordinario, ha proposto atto di citazione per il riconoscimento dell’avvenuto acquisto di proprietà del terreno ricadente su reliquati dei vecchi tracciati), bensì contesta le modalità con cui l'Amministrazione ha esercitato il proprio potere (deducendone, infatti, l’eccesso sotto il profilo dello sviamento e della perplessità), in relazione al quale l’asserita natura pubblica della strada rappresenta un mero presupposto.

Ed invero, sussiste “ la giurisdizione del giudice ordinario ogni qual volta, in relazione al "petitum" sostanziale della sottostante pretesa di merito, la domanda risulti diretta a tutelare una posizione di diritto soggettivo, ovvero sia rivolta contro un comportamento di fatto della p.a. il quale, ancorché diretto al perseguimento di finalità di ordine generale, non sia attuato in esecuzione di poteri pubblici o di provvedimenti amministrativi ” (Cass. SS. UU., 7 novembre 1994, n. 9206).

Va altresì osservato che la natura privata o pubblica della strada può costituire un presupposto dell'atto impugnato e pertanto, ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità dello stesso, il giudice amministrativo può valutarne, “ incidenter tantum ”, l’esistenza, non sussistendo al proposito alcuna pregiudiziale obbligatoria a favore del giudice ordinario, senza che in ordine a detta questione si formi un giudicato, neppure implicito, in base a quanto stabilito dall'art. 8 della legge 6.12.1971, n. 1034 (cfr., ex multis , C.d.S., sez. V, 1.10.1986, n. 485;
Cass. Civ., SS.UU., 29.8.1990, n. 8978;
C.d.S., sez. V, 29.7.1999, n. 933).

2. Infondate, poi, sono le varie eccezioni in rito sollevate dai controinteressati e dall’amministrazione resistente.

2.1. In particolare, l’atto presupposto di accertamento prot. n.1326 del 2016 della polizia municipale non riveste in sé portata lesiva avverso la quale si renda concreto ed attuale l’interesse ad ottenere tutela giurisdizionale;
portata lesiva si può ravvisare soltanto nell’atto formale con cui l’autorità amministrativa competente ha recepito gli esiti del sopralluogo e che è stato impugnato con il presente ricorso.

2.2. Irrilevante ai fini del presente giudizio è la questione della mancata impugnazione del silenzio, da parte del ricorrente, avverso la richiesta di annullamento in autotutela dell’atto in questione, impugnato nei termini.

2.3. Parimenti irrilevante è la circostanza che il giudice amministrativo possa conoscere della questione sottostante solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato, ciò non facendo venire meno l’interesse del ricorrente all’annullamento del provvedimento impugnato per ragioni conoscibili da questo giudice.

2.4. Né vi è rischio di duplicazione e/o contrasti di giudicati, ben potendo conoscere il giudice amministrativo della questione sia pure entro i limiti e gli ambiti già tracciati al punto 1 ed allo stesso riservati.

3. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto per difetto di istruttoria ed eccesso di potere nei termini che seguono.

3.1. Va premesso che l’atto in questione muove da una nota/esposto dei controinteressati con i quali gli stessi lamentano l’ostruzione della strada vicinale “ Strambone ” utilizzata dagli stessi per raggiungere i propri terreni;
che la strada in questione costituisce quel “ percorso alternativo ” che fino ad un certo momento ha consentito il transito dei proprietari dei fondi vicini;
che, a seguito di sbarramento a tali strade operato dal C, i controinteressati hanno, da ultimo, ottenuto un’ordinanza collegiale (n.164/2017) che ha definito il reclamo dagli stessi proposto avverso precedente ordinanza e che ha reintegrato i controinteressati nell’esercizio della servitù di passaggio mediante la rimozione di ogni ostacolo al transito apposto nei punti di sbarramento indicati;
che è in corso il procedimento possessorio.

Va, altresì, specificato che sui detti presupposti – ovvero sui ritenuti impedimenti operati dal C sui percorsi alternativi suddetti – l’amministrazione ha emesso l’ordinanza impugnata con la quale ha ordinato al ricorrente “ il ripristino dello stato dei luoghi antecedente all’occupazione, ovvero al ripristino del tracciato catastale dei tratti stradali denominati strada vicinale “Strambone” e strada comunale “San Morello- Mandatoriccio ”.

Pertanto, il Comune, allo scopo di consentire il passaggio pubblico, in presenza delle problematiche evidenziate dai controinteressati sul percorso alternativo, ha ordinato al ricorrente il rispristino del percorso originario.

3.1.1. Osserva il Collegio, sulla base della documentazione prodotta dalle parti, che:

- è pacifico tra tutte le parti che tale percorso originario non esiste più da tempo e non è stato più utilizzato quale passaggio pubblico;
ciò risulta dalla stessa relazione tecnica dei controinteressati utilizzata dall’amministrazione nell’ordinanza impugnata, secondo cui i tracciati originari “… sono stati nel tempo modificati e sostituiti da altri tracciati che attualmente vengono utilizzati e che già risultavano nell’aerofotogrammetrico in scala 1:5000 del 1979 …”;

- il ricorrente ha acquistato in una procedura esecutiva del Tribunale di Rossano il terreno in questione (anni 2000-2001) nello stato in cui si trova ossia in assenza di tale percorso;

- il vecchio percorso coinvolge anche i terreni di altri proprietari, non interessati dalla procedura de qua, dimodochè l’esecuzione dell’ordinanza comporterebbe, comunque, il ripristino di una sola parte della detta strada, circostanza non smentita dall’amministrazione che si limita al riguardo a riferire che l’ufficio comunale ha in corso l’accertamento di eventuali ulteriori abusi;

- allo stato la strada non appare concretamente idonea a soddisfare le esigenze di generale interesse e per il suo ripristino il ricorrente dovrebbe smantellare un agrumeto che insiste sull’area in questione da tempo.

Osserva, altresì, il Collegio che il presupposto da cui prende le mosse il provvedimento ossia l’ostruzione del percorso alternativo appare, allo stato, essere venuto meno in forza dell’ordinanza collegiale su richiamata, che ha disposto la rimozione degli ostacoli al percorso alternativo che, per anni, ha consentito il passaggio per i proprietari confinanti.

3.1.2. Orbene, alla luce di quanto esposto, il provvedimento in questione appare, allo stato, carente dal punto di vista istruttorio;
lo stesso appare, altresì, affetto da eccesso di potere rispetto allo scopo che vuole perseguire, considerando vieppiù l’esito della citata ordinanza collegiale sul tracciato alternativo e la circostanza che la sua esecuzione da parte del ricorrente, con le conseguenze su dette, non garantirebbe il ripristino della pubblica percorribilità del percorso originario coinvolgente altre proprietà.

3.2. La fondatezza di tali assorbenti censure (difetto di istruttoria ed eccesso di potere sotto i vari profili evidenziati) comporta l’accoglimento del ricorso, salvi gli esiti dei pendenti giudizi civili e le ripercussioni degli stessi sulla fattispecie in questione.

4. Il Collegio, tuttavia, attesa la peculiarità della fattispecie, ritiene di disporre, in via d’eccezione, l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.