Pubblicato il 13/06/2019

N. 03225/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04874/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4874 del 2018, proposto da
Fismeco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera di Caserta “Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Trieste e Trento, n. 48;

nei confronti

F C, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Caporaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed domicilio fisico presso lo studio dell’avvocato Caporaso in Napoli, alla via M. Cervantes n. 55/27;

per l'annullamento, previa sospensiva

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione della ricorrente alla procedura selettiva per l'individuazione di n. 1 esperto qualificato in radioprotezione (verbale di gara n. 6 allegato alla deliberazione D.G. n. 836 del 8 ottobre 2018 (non comunicato);

- della deliberazione D.G. n. 836 del 8 ottobre 2018 con cui l'Azienda Ospedaliera Sant'Anna e San Sebastiano, preso atto degli esiti dell'attività di riesame delle istanze da parte della Commissione esaminatrice in relazione alla procedura selettiva finalizzata al conferimento di un incarico di tipo libero professionale per lo svolgimento delle attività di Esperto Qualificato in Radioprotezione ha approvato la graduatoria di merito a modifica di quella approvata con deliberazione n. 138/18 ed ha dichiarato vincitore il controinteressato Dott. C (non comunicata);

- dei verbali di gara, in particolare del verbale n. 6 con cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente (doc. 1 cit.) e del verbale n. 7 con cui è stata approvata la nuova graduatoria allegati alla deliberazione D.G. n. 836 del 8 ottobre 2018 (non comunicati);

- ove occorra del bando di gara, ove interpretato nel senso che non sia consentita la partecipazione alla procedura selettiva da parte delle persone giuridiche;

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto avente ad oggetto il conferimento dell'incarico di tipo libero professionale per lo svolgimento del servizio di esperto qualificato in radioprotezione con abilitazione di 2° grado per la sorveglianza fisica degli operatori per la durata di due anni dalla data di sottoscrizione, se ed in quanto già denegatamente stipulato tra le parti e/o stipulando nelle more del giudizio

nonché per la contestuale condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica di tutti i danni ingiusti subiti dalla ricorrente in conseguenza e per l'effetto degli illegittimi atti impugnati mediante assegnazione dell'incarico a Fismeco S.r.l. e/o subentro della ricorrente, la quale manifesta sin d'ora la propria disponibilità in tal senso, nel contratto stipulato con il controinteressato, ovvero, in via subordinata, al risarcimento economico per equivalente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato dal dott. F C il 21 gennaio 2019:

- della Deliberazione D.G. A.O. Sant’Anna e San Sebastiano n.836 dell’08.10.2018, nella parte in cui ha ammesso e/o non ha escluso la Fismeco s.r.l. anche per gli ulteriori profili di cui al presente ricorso incidentale;

- dei verbali della procedura e, in particolare, dei verbali da n.1/2018 a n.7/2018 e, ove occorra, delle note pec del 28.9.18 e del 91.10.18, tutti nella parte in cui, hanno ammesso e/o non hanno escluso la Fismeco s.r.l..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Caserta “Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta” e del dott. F C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il dott. D D F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 3 aprile 2018 e depositato il successivo 5 dicembre, la Fismeco s.r.l. ha premesso di essere una società operante nel settore della Fisica applicata alla medicina ed all’ambiente e, in particolare, nel campo della radioprotezione, della garanzia di qualità nell’uso di sorgenti di radiazioni ionizzanti e non ionizzanti e della sicurezza del lavoro.

Ha altresì rappresentato di avere una compagine sociale composta da due soci iscritti all’elenco degli Esperti Qualificati di cui all’Allegato del d.gs. 17 marzo 1995, n. 230 (recante norme in materia di radiazioni ionizzanti) composta dal professor Pietro I, detentore dell’80% delle quote, e dal dott. Luca I del restante 20%.

Ciò premesso, con delibera D.G. n. 348 del 29 dicembre 2017 la ASL Sant’Anna e San Sebastiano ha indetto una procedura selettiva ad evidenza pubblica per il conferimento dell’incarico di tipo libero professionale per lo svolgimento del servizio di Esperto Qualificato in radioprotezione con abilitazione di 2° grado per la sorveglianza fisica degli operatori per la durata di due anni dalla data di sottoscrizione, per l’importo annuo lordo di € 35.000,00 sulla base della comparazione dei titoli professionali e delle offerte economiche.

Il professore I, in qualità di rappresentante legale della Fismeco s.r.l., ha quindi sottoscritto la domanda di partecipazione, indicando sé stesso come professionista che intendeva partecipare alla selezione, in linea con quanto richiesto con l’allegato 1 alla domanda di partecipazione.

Nel corso della procedura la ASL Sant’Anna e San Sebastiano ammetteva la Fismeco s.r.l. ed escludeva invece la domanda di partecipazione proposta da altro partecipante, il dott. C, e procedeva quindi ad affidare l’incarico alla Fismeco s.r.l. con deliberazione del 28 marzo 2018, n. 183. Il dott. C proponeva quindi ricorso (RG n. 1589/2018) avverso la propria esclusione e l’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente. La Fismeco s.r.l. si costituiva in quel giudizio, limitandosi a contestare le censure che il dott. C aveva proposto avverso l’aggiudicazione disposta in favore della società, ma non anche quelle avverso l’esclusione dell’odierno controinteressato.

A seguito della proposizione del ricorso proposto dal dott. C, la stazione appaltante ha adottato la delibera dirigenziale n. 268 dell’8 maggio 2018 con la quale ha annullato l’intera procedura di gara e avverso cui lo stesso dott. C ha proposto motivi aggiunti nell’ambito del giudizio predetto, chiedendone l’annullamento.

Con Deliberazione del 26 giugno 2018, n. 450 la ASL stabiliva di sospendere l’efficacia della delibera di revoca e di rimettere alla commissione esaminatrice le istanze di partecipazione.

Con nota del 9 agosto 2018, riavviata la selezione, l’ASL ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti della Fismeco s.r.l., invitando il, rappresentante legale della società, prof. I, a chiarire se avesse partecipato alla procedura come persona fisica o giuridica.

Con nota del giorno successivo il Prof. I precisava di aver partecipato alla selezione in qualità di legale rappresentante della Fismeco s.r.l. e di essere anche il professionista designato quale Esperto Qualificato.

Sennonché, con Deliberazione dell’8 ottobre 2018 la ASL ha ritenuto che nell’incarico da affidare fosse prevalente il “ carattere individuale o intellettuale della prestazione ” in quanto il rapporto fosse riconducibile “ al contratto d’opera, attestato dall’art. 2222 cod. civ. e non al contratto di appalto di servizio ex art. 1655 Cod. Civ. ”, provvedendo così all’esclusione di Fismeco s.r.l. anche sull’ulteriore presupposto che l’oggetto sociale della società non corrispondeva a quello dell’incarico da assegnare.

Avverso la disposta esclusione la Fismeco s.r.l. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, sulla base dei seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione della lex specialis (in relazione all’Allegato 1) e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione dei principi di correttezza, buona fede, parità di trattamento, buon andamento, trasparenza, imparzialità dell’Amministrazione. Violazione di legge (art. 97 Cost.;
art. 1337 c.c.;
artt. 1 e 2 L. n. 241/1990;
art. 45 del d.lgs. n. 50/2016). Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti, perplessità, sviamento.

In primo luogo l’esclusione sarebbe illegittima per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e per la violazione della stessa lex specialis di gara che prevedeva la possibilità di partecipazione di concorrenti in forma societaria, come previsto dall’Allegato 1 del bando;
senza considerare che la stessa richiesta di chiarimenti precisava che la mansione avrebbe potuto essere svolta da “ un operatore economico ” ai sensi dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero anche da una società secondo la definizione di “ operatore economico ”.

In ogni caso, poi, quand’anche si ritenesse che l’incarico sia da ricondurre al contratto d’opera, il carattere individuale non verrebbe meno per il fatto che a partecipare sia una società, atteso che, in linea con la legge di gara, quest’ultima prevedeva espressamente la partecipazione di persone giuridiche. Sotto tale profilo l’esclusione costituirebbe anche lesione della buona fede e lealtà che deve ispirare anche i comportamenti dell’Amministrazione.

La motivazione dell’esclusione sarebbe poi illegittima per quanto riguarda il profilo della mancata corrispondenza tra oggetto sociale della società e contratto da affidare. Sotto il profilo della dedotta carenza dei requisiti in capo alla Fismeco s.r.l., il provvedimento gravato sarebbe ulteriormente illegittimo in quanto le società possono invocare i requisiti delle persone incaricate per proprio conto di svolgere la prestazione.

Quanto all’aggiudicazione in favore del dott. C essa sarebbe illegittima in via derivata, in quanto se non fosse stata esclusa, la ricorrente avrebbe conseguito per certo l’aggiudicazione avendo ottenuto il punteggio massimo a seguito della riparametrazione (95) mentre il controinteressato un punteggio nettamente inferiore (68,60).

II) Violazione di legge (artt. 36, 140, 142, allegato IX, D.Lgs. n. 50/2016). Violazione dei principi di parità di trattamento, buon andamento, trasparenza, imparzialità dell’Amministrazione.

La procedura di gara avrebbe dovuto svolgersi nel rispetto di quanto previsto dall’art. 36 del codice dei contratti, ma tale disposizione sarebbe stata violata, non essendo state comunicate l’esclusione e l’aggiudicazione.

In subordine alla domanda di risarcimento in forma specifica, la Fismeco s.r.l. ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente asseritamente subito per effetto della disposta esclusione.

Con memoria depositata in data 13 dicembre 2018 si è costituita in giudizio la ASL Sant’Anna e San Sebastiano, chiedendo la reiezione del ricorso in quanto tardivamente notificato al controinteressato dott. C e producendo la copia del contratto sottoscritto da quest’ultimo.

Con memoria depositata in data 15 dicembre 2018 la Fismeco s.r.l. ha replicato all’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica tempestiva al controinteressato deducendo che il termine non sarebbe comunque decorso non venendo in considerazione una procedura di affidamento disciplinata dal codice ma una selezione di cui al d.lgs. n. 165/2001. In ogni caso la notifica al controinteressato sarebbe stata eseguita presso l’indirizzo da questi dichiarato nel ricorso introduttivo di cui al giudizio contrassegnato al numero di RG 1589/2018, ma esso non corrispondeva a quello di residenza in quanto il numero civico era errato. Sicchè in data 4 dicembre la Fismeco s.r.l. ha notificato nuovamente il ricorso, chiedendo all’UNEP del Tribunale di Nola di eseguire la notifica con le formalità di cui all’art. 143 c.p.c. per la notifica agli irreperibili.

In considerazione di tali circostanze parte ricorrente ha chiesto la rimessione in termini nel caso in cui si fosse ritenuto applicabile il rito di cui all’art. 120 c.p.a.

Con memoria depositata il 15 dicembre 2018 l’ASL convenuta ha reiterato la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato necessario e ha altresì eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, facendosi questione del conferimento di un incarico di tipo libero professionale. Nel merito l’Amministrazione ha ribadito la correttezza delle ragioni invocate nel provvedimento gravato a supporto della disposta esclusione fondate, come detto, sull’incompatibilità della natura societaria della ricorrente rispetto al carattere personale dell’incarico oggetto di causa.

Con ricorso incidentale notificato in data 17 gennaio 2019 e depositato il successivo 21 gennaio, il dott. C ha impugnato la mancata esclusione della ricorrente dalla procedura, in quanto asseritamente priva dei requisiti di partecipazione, non potendo la società vantare i requisiti di partecipazione di uno dei suoi soci, in quanto aggiudicataria sarebbe la società e non il professionista che non potrebbe sostituirsi alla società in corso di esecuzione.

In ogni caso, il prof. I si troverebbe in stato di quiescenza e, pertanto, non gli potrebbe essere conferito l’incarico in questione giusta la previsione di cui all’art. 5, co. 9, d.l. n. 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni nella l. n. 7 agosto 2012, tenuto conto delle specifiche mansioni svolte dalla figura professionale richiesta che consisterebbero propri nelle attività di studio e consulenza oggetto della predetta preclusione di legge.

Inoltre, non solo Fismeco s.r.l. ma anche il prof. I sarebbero privi del requisito di partecipazione di Esperto Qualificato per come definito dal d.lgs. n. 187/2000.

Con memoria depositata in data 28 febbraio 2019, il dott. C ha anch’egli eccepito l’irricevibilità del ricorso principale per mancata notifica presso il corretto indirizzo, atteso che non varrebbe a rendere l’errore scusabile l’aver preso a riferimento l’indirizzo erroneamente indicato nel ricorso introduttivo proposto dal dott. C nel diverso procedimento, laddove sarebbe stato sufficiente consultare le risultanze anagrafiche per accertare il reale indirizzo.

Inesistenti sarebbero poi gli asseriti tentativi di notifica eseguiti nel dicembre 2018, in quanto nonostante il dott. C risieda stabilmente presso l’indirizzo indicato dalla ricorrente, nessun atto gli sarebbe pervenuto nei giorni in questione, con la conseguenza che le relazioni di notifica attestanti il mancato reperimento presso detto indirizzo non sarebbero rispondenti al vero.

Sotto altro profilo, il ricorso principale sarebbe inammissibile, attesa la fondatezza del ricorso incidentale escludente.

In ogni caso, poi, il ricorso principale sarebbe anche infondato nel merito per le ragioni evidenziate nel provvedimento di esclusione richiamate dal dott. C.

Le parti hanno ulteriormente insistito nelle rispettive domande ed eccezioni ed hanno prodotto documenti.

All’udienza pubblica del 3 aprile 2019 la causa è stata introitata per la decisione.

Nell’ordine di priorità logico giuridica dello scrutinio delle questioni deve esaminarsi per prima l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla convenuta ASL con la memoria depositata in giudizio in data 15 dicembre 2018.

Il rilievo deve ritenersi infondato in quanto nel caso di specie non si pone una questione attinente al rapporto di servizio intercorrente tra l’incaricato e l’Azienda Sanitaria, pacificamente rientrante nell’ambito della cognizione del giudice ordinario, perchè da includere nell’ambito dei rapporti di impiego o di collaborazione privatizzato.

Oggetto della presente causa è, invece, lo svolgimento della procedura di selezione comparativa svolta a monte dall’Amministrazione al fine di individuare l’Esperto Qualificato dotato dei requisiti tecnici fissati nella lex specialis della procedura, con riguardo quindi alla fase tipicamente pubblicistica dell’evidenza pubblica riservata alla cognizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 133, co. 1 lett. e) n. 1, del c.p.a. che devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva, tra le altre, su tutte le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici servizi.

La selezione non ha lo scopo di individuare una rosa di candidati in possesso dei requisiti minimali nell’ambito della quale scegliere il soggetto con il quale instaurare il rapporto, come nei casi presi in considerazione dalla giurisprudenza citata dalle parti resistenti, ma ha il precipuo scopo di individuare un contraente con il quale stipulare un contratto avente ad oggetto servizi sanitari rientranti nell’ambito di quelli contemplati dal predetto Allegato IX n. 1 di cui al d.lgs. n. 50/2016 per i quali si applica la disciplina semplificata di cui agli artt. 142 e ss del codice dei contratti.

Non è conferente, poi, il richiamo alla sentenza di questa Sezione n. 3391/2018 avente ad oggetto la diversa problematica del provvedimento di scorrimento della graduatoria che eventualmente presuppone il già avvenuto espletamento della procedura di selezione.

Sempre in via preliminare le parti convenute eccepiscono l’inammissibilità del ricorso sul presupposto che esso sarebbe stato notificato al controinteressato oltre il termine perentorio per l’impugnazione.

Il rilievo non coglie nel segno.

Deve preliminarmente rilevarsi che oggetto della selezione di cui è causa è il conferimento dell’incarico di “ esperto qualificato in radio protezione con abilitazione di 2° grado per la sorveglianza fisica degli operatori della A.O. ” e scorrendo il novero di mansioni oggetto dell’incarico, ci si avvede che esso comporta l’esecuzione degli specifici adempimenti di cui al d.lgs. n. 230/1995 (in materia appunto di radiazioni ionizzanti), conferendo al professionista incaricato un ruolo di tipo autonomo che lo rende un soggetto sostanzialmente esterno all’organigramma ospedaliero, non tanto sotto il profilo del rapporto di servizio, ma quanto sotto quello delle funzioni concretamente esercitate.

Ne consegue la prevalenza della componente organizzativa autonoma che rende la prestazione inquadrabile nell’ambito dell’appalto di servizi (quelli sanitari di cui al predetto Allegato IX del codice dei contratti), con la conseguente applicabilità della disposizione speciale di cui all'art. 120 comma 5 c.p.a., a mente del quale " per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [cioè dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, n.d.r.] il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto;
ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall'articolo 42 ".

Ora, secondo la giurisprudenza che si condivide << la disposizione fa decorrere il termine d'impugnazione "dalla conoscenza dell'atto", che è concetto ben diverso da quello di "piena conoscenza" richiamato dalla norma generale, siccome interpretato da una costante giurisprudenza. Dunque, in mancanza della prova della conoscenza dell'atto, il termine per impugnare l'affidamento non poteva che decorrere dalla pubblicazione della deliberazione all'albo pretorio, pubblicazione che realizza - per l'appunto - la conoscenza (legale) dell'atto >>
(TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 maggio 2017,n. 875;
TAR Liguria, sez. II, 08 febbraio 2016, n. 120).

Nel caso di specie è incontestato tra le parti che la comunicazione dell’esclusione e dell’aggiudicazione alla società odierna ricorrente non sia stata eseguita e che, pertanto, il dies a quo per l’impugnazione debba farsi coincidere con la conoscenza effettiva di tali atti, che la ricorrente avrebbe acquisito dal sito web dell’Amministrazione in data 22 ottobre 2018 (in assenza di prove dell’Amministrazione ovvero del controinteressato che dimostrino una conoscenza anteriore dei provvedimenti da parte della Fismeco s.r.l.).

Ne consegue che al momento in cui è stata eseguita la prima notifica del ricorso introduttivo, in data 20 novembre 2018, il termine di impugnazione non era ancora spirato.

Vero è, poi, che rispetto a tale notifica parte ricorrente abbia errato nell’indicare il numero civico di residenza del dott. C (71 invece di 81) sicchè essa non è andata a buon fine;
tuttavia l’errore di parte ricorrente è stato molto verosimilmente provocato dalla parimenti errata indicazione del proprio indirizzo operata dallo stesso dott. C nel ricorso introduttivo del giudizio (RG 1489/2018) notificato alla società odierna ricorrente nella qualità di controinteressata e avente ad oggetto la medesima selezione. Tale circostanza, ritiene il Collegio, può essere apprezzata quale elemento di fatto idoneo ai sensi dell’art. 37 c.p.a. a giustificare la rimessione in termini ai fini della notifica, poi eseguita nel mese di dicembre (14 e 18 dicembre) nella forma della notifica agli irreperibili, atteso l’obiettivo affidamento ingenerato nella ricorrente.

Con riguardo, poi, alla successiva notifica eseguita in data 18 dicembre 2018 non è ammissibile la proposta censura sull’attendibilità del verbale attestante l’irreperibilità del controinteressato anche ai successivi tentativi di notifica presso l’indirizzo corretto, godendo tale verbale di accertamento di una pubblica fede che può essere contestata solo con gli strumenti tassativamente previsti dall’ordinamento.

In ogni caso la costituzione in giudizio del dott. C che ha proposto anche ricorso incidentale costituiscono sanatoria piena ex art. 156 c.p.c. degli eventuali vizi, comunque emendati, delle notifiche.

Deve ora scrutinarsi il ricorso incidentale proposto dal controinteressato dott. C al quale deve essere riconosciuta priorità logica, in quanto recante censure volte a contestare la stessa ammissione alla procedura di gara della società ricorrente.

Il dott. C afferma che la Fismeco s.r.l. sarebbe priva dei requisiti di partecipazione e che non sarebbe consentito alla persona giuridica di beneficiare dei requisiti professionali di un proprio socio.

L’assunto è smentito dalla stessa previsione di cui all’art. 45, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale: << le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto >>.

In altre parole, come correttamente rilevato da parte ricorrente, la regola di cui all’art. 45 del codice dei contratti che consente agli operatori economici anche in forma societaria di partecipare direttamente alle procedure di evidenza pubblica non risulta limitata (salvo una diversa previsione della lex specialis di gara che nella fattispecie manca) nel caso in cui oggetto della selezione sia una prestazione di tipo intellettuale, potendo la società in sede di partecipazione indicare il professionista, in possesso dei requisiti, che provvederà ad eseguire la prestazione, con ciò consentendo alla stazione appaltante, già in sede selettiva, di verificare l’effettivo possesso dei requisiti necessari;
sotto questo aspetto non risulta configurabile nemmeno una violazione del principio di immodificabilità in sede di esecuzione del soggetto affidatario, atteso che se la società è la controparte contrattuale dell’Amministrazione appaltante il professionista rimane responsabile del servizio reso.

Con l’ulteriore profilo di censura sollevato con il gravame incidentale, il controinteressato adduce che il professionista incaricato dalla Fismeco s.r.l. non avrebbe potuto svolgere l’incarico essendo stato collocato in quiescenza e percettore di trattamento pensionistico quale ex professore ordinario di Fisica Applicata presso l’Università degli Studi Federico II di Napoli e Direttore della Scuola di Specializzazione in Fisica Sanitaria.

Secondo il ricorrente incidentale, infatti, non possono trova applicazione il divieto di cui all’art.5 co. 9 del d.l. 6 luglio 2012 n.95 convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012 n.135 che stabilisce il << divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011… di conferire ai medesimi soggetti (in stato di quiescenza) incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all' articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 , convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125 . Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile ne' rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell'ambito della propria autonomia >>.

Il rilievo è infondato.

Il Collegio non ignora che con il recente Parere 23 gennaio 2019, n. 451 la I Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il divieto in questione si estenda a tutti i rapporti inquadrabili nell’ambito delle prestazioni di opera intellettuale, ritenendo la previsione come << volta ad evitare che il conferimento di alcuni tipi di incarico sia utilizzato dalle pubbliche amministrazioni per continuare ad avvalersi di dipendenti già collocati in quiescenza o, comunque, per attribuire a soggetti in quiescenza rilevanti responsabilità nelle amministrazioni stesse, aggirando di fatto lo stesso istituto della quiescenza e limitando il ricambio generazionale >>.

Sennonché rileva la Sezione che una siffatta previsione, obiettivamente incisiva sulle prerogative soggettive dei lavoratori, non sia suscettibile di interpretazione estensiva, tenuto conto della lettera della disposizione che limita la preclusione agli incarichi di studio e consulenza nonché agli incarichi direttivi o dirigenziali.

Ora, come correttamente rilevato da parte ricorrente, l’articolo 77, comma 5, del d.lgs. n. 230/95 individua il rapporto tra il Datore di Lavoro e l’Esperto Qualificato nei termini che seguono: “ Le funzioni di Esperto Qualificato non possono essere assolte dalla persona fisica del datore di lavoro né dai dirigenti che eserciscono e dirigono l'attività disciplinata, né dai preposti che ad essa sovrintendono, né dagli addetti alla vigilanza di cui all'articolo 59, comma 2 ”

L’Esperto Qualificato eroga, dunque, servizi professionali in posizione di autonomia e indipendenza, prescrivendo le operazioni che l’esercente datore di lavoro deve porre in essere al fine di garantire la sicurezza dei lavoratori e dei pazienti in materia di radioprotezione.

Tale figura professionale, quindi, non riveste alcun ruolo di preposizione gerarchica rispetto al restante personale ospedaliero, non potendo qualificarsi sotto il profilo funzionale quale soggetto direttivo o dirigente, assumendo invece la veste di professionista qualificato avente compiti di controllo dotato di autonomia organizzativa e di specializzazione professionale in posizione differente dal restante personale sanitario, proprio al fine di garantirgli la “terzietà” necessaria ad espletare le proprie proposte.

Ciò del resto è desumibile dallo stesso bando di gara in cui, nell’esemplificazione delle mansioni specifiche a cui l’esperto da selezionare deve provvedere, viene menzionato anche l’espletamento di specifici adempimenti di legge inerenti al monitoraggio delle radiazioni nonché all’elaborazione di normative funzionali a garantire la sicurezza e a disciplinare le situazioni di emergenza.

Né tali attività possono evidentemente farsi rientrare nell’ambito di quelle di studio e consulenza, atteso che le predette mansioni hanno evidenti risvolti di tipo concreto, presupponendo anche decisioni e l’adozione di misure che incidano concretamente sull’organizzazione delle modalità di utilizzo delle apparecchiature che producono radiazioni ionizzanti che non consentono l’equiparazione di tali mansioni a quelle di mera consulenza.

E’ il caso di rilevare che ognuna delle mansioni che l’Esperto Qualificato è chiamato a svolgere comportino il previo svolgimento di un’attività di studio, ma tale attività costituisce il naturale prodromo di qualunque impegno di natura intellettuale, con la conseguenza che se il divieto fosse inteso come riferito a tutte le prestazioni che comportino, appunto, una preventiva attività di studio si finirebbe per estendere la preclusione ad ogni prestazione di tipo intellettuale;
ma per giungere a tanto sarebbe stata necessaria una generale preclusione in tal senso per i soggetti in stato di quiescenza che, invece, il Legislatore non ha dettato e a cui all’interprete, come visto, non può pervenire, altrimenti estendendo il campo di applicazione del divieto ben oltre il tenore letterale della disposizione.

Con l’ulteriore profilo di censura il ricorrente incidentale lamenta, sotto altro profilo, l’illegittimità dell’ammissione della Fismeco s.r.l., in quanto difetterebbero i requisiti richiesti dal bando anche in capo al prof. I designato dalla società, atteso che egli non potrebbe vantare l’esperienza quinquennale richiesta nella disciplina della fisica sanitaria presso una struttura sanitaria in alternativa rispetto alla specializzazione universitaria in fisica medica.

A ripudio anche di tale rilievo, basti osservare che secondo quanto autodichiarato dallo stesso professor I, e confermato dal suo stato matricolare versato in atti, egli ha ricoperto, tra l’altro, nel periodo dal 27 ottobre 1982 al 25 novembre 1987, per oltre cinque anni quindi, la carica di Direttore del Reparto di Fisica Biomedica presso l’Istituto Superiore della Sanità (struttura di natura pubblica). Ne consegue che la sussistenza del requisito dell’esperienza quinquennale richiesta dal bando non può essere negato.

In definitiva il ricorso incidentale si appalesa infondato.

Può quindi passarsi allo scrutinio del merito del ricorso principale.

Fondato è il primo motivo di ricorso nella parte in cui si contesta l’esclusione della società ricorrente per l’asserita impossibilità di avvalersi dei requisiti professionali del proprio socio, designato per l’esecuzione.

Al riguardo si è già rilevato, nel confutare il relativo motivo di censura del ricorso incidentale a cui pertanto si rinvia, che proprio la disposta ammissibilità di offerte da parte di persone giuridiche presuppone che queste potessero utilizzare in sede di partecipazione i requisiti di persone fisiche di cui assicurassero le prestazioni, come si è verificato anche nel caso di specie in cui lo stesso prof. I ha sottoscritto la domanda di partecipazione risultando designato all’esecuzione del servizio;
ciò in ottemperanza alla specifica previsione della lex specialis (Allegato 1) che ammetteva, appunto, la partecipazione delle persone giuridiche con l’indicazione del professionista incaricato.

In tal modo la stazione appaltante ha verosimilmente ritenuto di coniugare la massima partecipazione alla gara con il carattere personale del contratto di prestazione d’opera professionale. Del resto la stessa opzione per la procedura di evidenza pubblica esclude che l’incarico in questione sia caratterizzato da un prevalente intuitus personae , posto che il professionista viene selezionato sulla base di un giudizio connotato da tipica discrezionalità tecnica che elimina ogni margine di apprezzamento fiduciario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185), ferma restando la responsabilità personale per l’attività svolta del professionista concretamente selezionato.

I successivi e contrastanti interventi in autotutela dell’Amministrazione aggiudicatrice non hanno poi escluso la maturazione di un affidamento della ricorrente da ritenersi, anzi, rafforzato dallo stesso chiarimento reso dalla stazione appaltante con il riferimento alla nozione di “ operatore economico ” di cui all’art. 45 del codice dei contratti che include anche gli enti societari.

Con il secondo profilo di censura parte ricorrente contesta in fatto la discrepanza ravvisata nel provvedimento di esclusione tra l’oggetto sociale della società e quello del contratto da affidare.

Anche tale doglianza è fondata.

Come correttamente evidenziato dalla difesa attorea l’assunto dell’Amministrazione è smentito dalla stessa lettura dell’oggetto sociale della Fismeco s.r.l., prodotto in atti ed estratto dalla visura camerale, nel quale si legge, tra l’altro: “la società Fismeco s.r.l. (fisica in medicina ed ecologia) ha per oggetto lo svolgimento delle seguenti attività: consulenza e ricerca nell’ambito della prevenzione, salvaguardia e sicurezza dei lavoratori ed in generale della popolazione, sia nell’ambiente di vita sia nell’ambiente di lavoro, in relazione agli inquinanti di tipo fisico, chimico e biologico, anche mediante la diffusione della cultura della qualità degli ambienti di lavoro al fine di migliorare i processi produttivi;
progettazione dei luoghi di lavoro in sicurezza con particolare riguardo ai reparti di diagnostica per immagini, medicina nucleare e radioterapia attraverso anche un’attività di sorveglianza fisica della protezione dalle radiazioni ionizzanti e non, attraverso la radioprotezione, la metrologia e la dosimetria e la dosimetria ambientale ed individuale ”;
nello stesso estratto si legge più avanti che la Fismeco per lo svolgimento delle elencate attività si avvale di figure professionali in possesso delle qualificazioni di cui ai d.lgs. nn. 230/1995 e 187/2000 ovvero proprio le fonti a cui il bando di gara rinvia per identificare l’oggetto della prestazione e gli adempimenti richiesti all’Esperto Qualificato in base al contratto da affidare, a dimostrazione della coerenza tra l’oggetto della società e quello dell’incarico.

In definitiva entrambe le giustificazioni poste dall’Amministrazione a fondamento della gravata esclusione non resistono alle critiche di parte ricorrente, con la conseguente illegittimità del provvedimento che l’ha disposta e da cui deriva, ulteriormente, anche l’illegittimità dell’aggiudicazione adottata in favore del controinteressato dott. C che deve quindi parimenti essere annullata.

In conclusione il ricorso principale va accolto e i provvedimenti impugnati devono essere annullati.

Deve essere poi ulteriormente accolta la domanda di parte ricorrente di declaratoria di inefficacia del contratto biennale che risulta stipulato con il controinteressato in data 8 novembre 2018, non sussistendo le condizioni ostative al disposto subentro nel contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in quanto non è stata dimostrata la sussistenza delle esigenze imperative o delle ragioni di carattere tecnico che lo precluderebbero ai sensi dell’art. 121, co. 2, c.p.a., tenuto conto del rilievo prevalentemente personale della prestazione, la quale può essere proseguita, senza soluzione di continuità, dalla Fismeco s.r.l. per il tramite dell’esperto qualificato designato all’atto della domanda di partecipazione.

Deve altresì accogliersi la domanda di subentro, atteso che sulla base delle valutazioni già effettuate dalla commissione di gara risulta attribuito alla Fismeco s.r.l. il punteggio massimo (95 punti), mentre al controinteressato un punteggio nettamente inferiore (68,60).

Vero è, poi, che la Commissione di gara ha valutato le offerte separatamente: quella della Fismeco s.r.l. quando era stato escluso il dott. C e quella di quest’ultimo quando è stata esclusa la Fismeco, ma i criteri di valutazione di cui al punto 5 del bando prevedono l’attribuzione di punteggi indipendentemente dalle altre domande, rendendo quindi raffrontabili le valutazioni effettuate dalla Commissione di gara sia pure non contestuali in quanto effettuati dal medesimo organo di valutazione. L’unico criterio oggetto di riparametrazione alla luce anche delle altre domande di partecipazione era quello economico, ma esso comportava l’attribuzione di un massimo di 15 punti che, quindi, in nessun caso potrebbe consentire al controinteressato di superare in graduatoria la società ricorrente.

Al fine di garantire la continuità delle prestazioni, il Collegio dispone ai sensi dell’art. 122 c.p.a che l’inefficacia del contratto decorra trascorsi 15 giorni dalla comunicazione e/o notifica (se anteriore) della presente sentenza.

Lo svolgimento fino ad oggi delle prestazioni oggetto del contratto esclude ogni portata retroattiva della presente sentenza, non risultando peraltro proposta domanda risarcitoria per il mancato guadagno relativamente al periodo al periodo intercorrente tra la data di vigenza del contratto a quella di subentro, pertanto nulla deve disporsi al riguardo.

In considerazione della particolare rilevanza degli interessi oggetto del presente giudizio e della novità di alcune delle questioni trattate, le spese del giudizio sono integralmente compensate tra le parti.