Pubblicato il 30/08/2018

N. 05313/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02445/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2445 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R D e A I, rappresentati e difesi dagli avvocati M M e G G, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli al Corso Umberto I n. 237 e domicili digitali: avvmauriziomaiello@pec.it - avvgaetanogiordano@pec.it;

contro

Comune di Sant'Anastasia, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Via dei Tribunali n.181 e domicilio digitale: affarilegali@pec.comunesantanastasia.it;

per l'annullamento

(quanto al ricorso introduttivo)

dell'ingiunzione a demolire del Responsabile del Servizio Assetto del Territorio n. 9 del 15/3/2017, notificata il 17/3/2017;

(quanto ai motivi aggiunti)

del provvedimento del Responsabile del Servizio Assetto del Territorio n. 29 del 13/7/2017, con cui è stata respinta l'istanza di accertamento di conformità prot. 14543 del 16/5/2017 ed ingiunta la demolizione delle opere realizzate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Anastasia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 il dott. G E e uditi per le parti gli avvocati Valerio Bonito, per delega dell'avvocato Maiello, e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con il ricorso introduttivo è impugnato il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (con previsione di acquisizione in caso di inottemperanza), è stata ingiunta la demolizione dell’opera realizzata in assenza di titoli abilitativi nel fondo di proprietà dei ricorrenti.

Trattasi, come risulta dalla richiamata relazione tecnica all’esito del sopralluogo del 2/2/2017, di un edificio “costituito da un solo piano terra, con struttura portante in muratura e copertura con pannello coibentato leggermente inclinata, di dimensioni circa mt 8,60 x 8,95 e di altezza interna media circa mt 3,05 per un totale di mq 76,97 e mc 234,76” (suddiviso all’interno in vari ambienti ad uso residenziale e privo di pavimenti, rivestimenti e impianti, provvisto all’esterno di porte e finestre in ferro, viali pedonali in cls in aderenza e per l’accesso all’immobile, muretti di perimetrazione, gazebo e pensiline in ferro).

1.1. Con tre motivi è denunciata la violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e delle richiamate norme della legge n. 47 del 1985 e del D.P.R. n. 380 del 2001, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e sviamento.

È contestato che si tratti di un immobile realizzato ex novo , deducendo altresì che occorreva indicare l’area oggetto di acquisizione e, inoltre, che non poteva effettuarsi in questa fase la valutazione discrezionale sull’opportunità di demolire o acquisire al patrimonio comunale il manufatto abusivo.

1.2. In data 14/7/2017 si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Anastasia, esibendo documentazione e confutando le censure nella memoria depositata.

1.3. Su richiesta di parte ricorrente, la causa veniva cancellata dal ruolo della camera di consiglio del 18/7/2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.

2. - Con i motivi aggiunti è impugnato il provvedimento recante il diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deducendone con quattro motivi l’illegittimità per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e delle norme già indicate nel ricorso, oltre che per eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, carenza dell’indicazione delle fonti normative del potere esercitato, mancata contestazione delle norme violate, sviamento e carenza di istruttoria.

È dedotta l’insufficienza della motivazione e sono riproposte le censure di cui al ricorso.

3. - L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 31/10/2017 n. 1687, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI n. 1264 del 19/3/2018.

4. - Per l’udienza di merito i ricorrenti hanno prodotto documentazione e memoria.

All’udienza del 17 luglio 2018, al termine della discussione orale, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. - La questione controversa si incentra soprattutto sulla preesistenza dell’immobile, che i ricorrenti adducono essere stato realizzato prima del 1967 e aver formato oggetto di lavori di manutenzione straordinaria.

Al fine di comprovare l’assunto, con memoria depositata il 14/6/2018 hanno chiesto l’ammissione di prova testimoniale, con i testi indicati e sugli articolati capi concernenti l’epoca di realizzazione del manufatto (“negli anni 60 del 1900”), la circostanza che lo stesso fosse stato oggetto di lavori di ristrutturazione e “non risulta essere stato modificato nella sua forma e volumetria”, ed infine che era all’epoca detenuto da altro soggetto.

Della richiesta istruttoria è preliminarmente necessario valutare l’ammissibilità e la rilevanza.

1.1. Nel codice del processo amministrativo manca una compiuta disciplina dell’assunzione della prova testimoniale, limitandosi l’art. 63, terzo comma, a disporre che: ''Su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile''.

La norma non si mostra correlata al successivo art. 73 c.p.a., recante i termini per la produzione di documenti, memorie e repliche.

Si tratta quindi di stabilire se sia ammissibile l’articolazione della prova testimoniale nella memoria depositata entro il termine di cui all’art. 73 c.p.a., come avvenuto nella specie.

Ad avviso del Collegio, tale possibilità deve escludersi.

Giova partire dall’art. 2 c.p.a., a tenore del quale il processo