Pubblicato il 25/01/2018

N. 00129/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01670/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1670 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D M M, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio eletto presso il suo studio, in Salerno, via Santissimi Martiri Salernitani, n. 31;

contro

Anas S.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, presso la quale sono domiciliati in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n.58;
Comune di Cetara, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

quanto al ricorso principale:

- della nota prot. CNA n. 22984 del 2 luglio 2007 di parere contrario al condono ex art. 39 l. n. 724/1994;

- per quanto possa occorrere,

a) della nota dell’ANAS prot. n. 10368 del 26 marzo 2007;

b) delle note dell’ANAS prot. n. 13888 del 10 aprile 2000 e prot. n. 14905 del 30 marzo 2000;

quanto ai motivi aggiunti:

- dell’ordinanza del Comune di Cetara prot. n. 3 del 26 marzo 2008 che ha respinto l’istanza del 31 marzo 1995 di rilascio della concessione in sanatoria;

- dei pareri dell’ANAS di cui alle note prot. n. 13888 del 10 aprile 2000, prot. n. 10368-P del 26 marzo 2007 e prot n. 22984 del 2 luglio 2007;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.p.a. ANAS e del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018 la dott.ssa Maria Colagrande;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, comproprietario di un’area sita nel Comune di Cetara sulla quale insistono diverse costruzioni, impugna il parere dell’ANAS– nota prot. CNA – 22984 del 2 luglio 2007 - contrario al rilascio della concessione in sanatoria di un deposito, ivi realizzato in adiacenza alla sede stradale della locale via Fuenti.

A sostegno del gravame articola quattro motivi di ricorso:

1) con il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dei principi del giusto procedimento, perché il parere impugnato non farebbe menzione alcuna delle memorie depositate dall’interessato in sede procedimentale in data 26 luglio 2006 e 16 aprile 2007, né delle ragioni per le quali le osservazioni ivi contenute sono state disattese;

2) con il secondo motivo vengono in rilievo vizi di violazione di legge (artt. 31 e ss. della legge n. 47 del 28 febbraio 1985 e 39 della legge. n. 724 del 23 dicembre 1994) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria – erroneità), sul presupposto che le opere in questione sarebbero state realizzate in data antecedente al 1967 fuori dal centro urbano, quindi in regime di edilizia libera, per le quali pertanto il ricorrente avrebbe interesse a conseguire solo un titolo abilitativo formale;

3) con il terzo motivo - violazione di legge (artt. 31 e ss. della legge n. 47 del 28 febbraio 1985 e 39 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria – erroneità) - il ricorrente censura il parere negativo motivato dalla mancanza di prova della preesistenza del fabbricato al vincolo di rispetto stradale imposto dal decreto ministeriale n. 1404 del 1° aprile 1968, benché tale preesistenza trovi dimostrazione nel provvedimento del 28 novembre 1964 con il quale l’ANAS ha autorizzato l’accesso realizzato sulla rampa carrabile sovrastante al fabbricato in questione;

4) con il quarto motivo il ricorrente lamenta vizi di violazione di legge (art. 32 comma 2 - lett. c) della legge n. 47del 28 febbraio 1985) - eccesso di potere (difetto assoluto di motivazione - di istruttoria - sviamento - arbitrarietà – perplessità), sostenendo che l’ANAS non poteva limitarsi a ritenere indimostrata la preesistenza dell’opera al vincolo imposto dal decreto ministeriale n. 1404 del 1° aprile 1968, giacché il citato art. 32 ammette la sanatoria delle opere realizzate dopo l’apposizione del vincolo, a condizione che non costituiscano una minaccia per la sicurezza del traffico, non ricorrerebbe in concreto alcuna situazione di pericolo perché il manufatto in questione si troverebbe al di sotto del livello stradale e della rampa d’accesso alla proprietà del ricorrente.

Si è costituita la S.p.a. ANAS chiedendo il rigetto del ricorso.

Con i motivi aggiunti, notificati il 5 luglio 2008, il ricorrente impugna l’ordinanza prot. n. 3 del 26 marzo 2008 (notificatagli il 6 maggio 2008) con la quale il Comune di Cetara, richiamando i pareri resi dall’ANAS n. 13888 del 10 aprile 2000 e CNA n. 10368 del 26 marzo 2007, ha respinto l’istanza di rilascio della concessione in sanatoria.

Avverso detto diniego il ricorrente articola tre motivi di illegittimità propria e quattro di illegittimità derivata:

1) con il primo motivo aggiunto lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e del giusto procedimento poiché il Comune non gli avrebbe dato avviso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e gli avrebbe precluso la partecipazione al procedimento;

2) con il secondo motivo è dedotta la violazione degli articoli 31 e seguenti della legge n. 47 del 28 febbraio 1985, degli articoli 5 e 39 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994 e diversi vizi di eccesso di potere, in quanto l’opera in questione sarebbe stata realizzata in data antecedente al 1967 fuori dal centro urbano, in regime di edilizia libera, e di tanto il Comune sarebbe stato a conoscenza, avendone dato atto nella nota prot. n. 6838 del 30 agosto 2006 (all. n. 10 della nota di deposito del ricorrente del 20 dicembre 2017);

3) con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 7 agosto 1990 ed eccesso di potere sotto vari profili perché il Comune si sarebbe limitato, del tutto immotivatamente, a prendere atto dei pareri dell’ANAS mutuandone le conclusioni, senza svolgere alcuna istruttoria o verifica sulle osservazioni prodotte dall’interessato nel sub-procedimento consultivo.

Le censure di illegittimità derivata ripropongono le ragioni illustrate nel ricorso principale avverso i pareri dell’ANAS.

Il Comune di Cetara, ritualmente intimato, non si è costituito.

All’udienza del 16 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso principale è inammissibile poiché, sebbene il parere sulle opere edilizie abusive ricadenti in aree vincolate, reso ai sensi dell'art. 32 della legge n. 47/1985, sia obbligatorio, l'atto che incide sulla sfera giuridica del richiedente è il provvedimento concessorio o negatorio della sanatoria richiesta, per cui il parere, quantunque vincolante, non è immediatamente lesivo e non è, in quanto tale, suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma bensì lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2012, n. 794).

Deve invece essere accolto il ricorso per motivi aggiunti avverso il diniego di rilascio della concessione in sanatoria - opposto dal Comune di Cetara all’istanza del 31 marzo 1995 - e i presupposti pareri ai quali detto diniego espressamente si conforma.

Infatti il Comune ha omesso del tutto la fase del confronto procedimentale con l’interessato che avrebbe dovuto essere, a tal fine, interpellato ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, applicabile secondo parte della giurisprudenza cui il Collegio aderisce, anche al procedimento di sanatoria edilizia (T.A.R. Palermo, sez. I, 8 settembre 2017 n. 2137).

Non è infatti irrilevante la circostanza allegata dal ricorrente, già dedotta nelle osservazioni presentate all’ANAS in sede consultiva, che l’opera oggetto dell’istanza di concessione, quand’anche non preesistente al vincolo imposto con il decreto ministeriale 1° aprile 1968 n. 1404, potrebbe essere assentita, ex art 32 l. 47 del 28 febbraio 1985, se risultasse accertato che non sia tale da mettere in pericolo la sicurezza stradale.

Il diniego del Comune non fa però alcun riferimento a detto accertamento, né ad eventuali preavvisi di rigetto o memorie ex art. 10 bis dell’interessato - che dunque devono presumersi essere entrambi mancati - e neppure considera che uno (prot. n. 10368 del 26 marzo 2007) dei richiamati pareri dell’ANAS manca di ogni riferimento alla potenziale pericolosità del manufatto per la sicurezza stradale e colloca, per giunta, la realizzazione dell’abitazione nel 1962 e l’autorizzazione all’accesso sovrastante i locali abusivi in data precedente all’entrata in vigore del decreto ministeriale 1° aprile 1968 n. 1404.

Di certo non può allora escludersi che il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso da quello di rigetto, se il ricorrente avesse potuto allegare, anche nel procedimento di sanatoria, quegli stessi elementi di fatto puntualmente indicati nella memoria del 16 aprile 2007 opposta al preavviso di parere negativo del 26 marzo 2007 dell’ANAS, per dimostrare o la preesistenza al vincolo o la compatibilità dell’opera con lo stato dei luoghi sotto il profilo della sicurezza della circolazione stradale, elementi che l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare, dipendendo proprio da tali accertamenti la possibilità stessa di assentire o respingere l’istanza di concessione in sanatoria.

Vanno pertanto accolti, assorbite le altre questioni, il primo e il quarto mezzo del ricorso per motivi aggiunti.

Le spese di giudizio possono essere compensate, in considerazione della non univoca posizione della giurisprudenza sull’applicabilità del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 (in senso contrario T.A.R. Genova, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 952) ai procedimenti di condono e sanatoria.