N. 00029/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2015, proposto da:
Roche Diagnostics Spa - Società Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. J E P R e S S, con domicilio eletto presso quest’utlimo in Venezia-Mestre, Via G. Carducci, 45;

contro

Azienda Ulss N. 1 Belluno, rappresentata e difesa dagli avv. E Z e V M, con domicilio eletto presso la prima in Mestre, Calle del Sale, 51/3;

nei confronti di

Leica Microsystems Srl, rappresentata e difesa dagli avv. N C, C D, con domicilio eletto presso N C in Padova, Net Center, Via S. Marco, 11/C;

per l'annullamento

della determinazione del Direttore Generale n. 1321 del 29.12.2014, con la quale veniva disposto l'annullamento della procedura di gara a cottimo fiduciario per la fornitura di reagenti per immunoistochimica con locazione di apparecchiatura per l'esecuzione automatica della processazione e sistema di acquisizione e analisi di immagine per l'UO di Anatomia Patologica per il periodo 1.1.2015 - 31.12.2017;
della comunicazione n. prot. 1926 del 15.1.2015 con cui si è comunicato di non procedere all’aggiudicazione definitiva della gara e di annullare tutti gli atti del procedimento di gara, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria;
nonché di ogni atto annesso connesso o presupposto,

e per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 1 Belluno e di Leica Microsystems Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Tramite avviso pubblico, l’Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno indiceva una procedura di cottimo fiduciario, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la “fornitura di reagenti per immunoistochimica con locazione di apparecchiatura per l’esecuzione automatica della processazione e sistema di acquisizione e analisi di immagine per l’UO di Anatomia Patologica”, in relazione alla quale manifestavano il proprio interesse Roche Diagnostica S.p.A. (di seguito solo Roche), Leica Microsystems srl (di seguito solo Leica) e Diapatah S.p.A. La lettera di invito a presentare offerta era inviata il giorno 3.9.2014 ed entro il termine pervenivano le offerte di Roche e Leica.

Alla seduta pubblica del 25.9.2014 il seggio di gara provvedeva alla verifica delle regolarità della documentazione presentata nella busta B (documentazione amministrativa) e nella busta C (documentazione tecnica);
quest’ultima era poi messa a disposizione della Commissione per l’espressione del giudizio tecnico, effettuato nelle successive sedute riservate. Esaurite le attività di valutazione qualitativa, in data 27.11.2014, l’Amministrazione comunicava ai partecipanti, tramite fax, la data della seduta pubblica per l’apertura dei plichi contenti le offerte economiche e per l’aggiudicazione provvisoria della fornitura.

Alla seduta pubblica del 2.2.2015, si procedeva, quindi, alla lettura dei punteggi qualitativi, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e alla lettura dei prezzi, con attribuzione dei relativi punteggi e alla predisposizione della conseguente graduatoria, nella quale Roche otteneva un totale di punti 96,96 (di cui 40,00 punti per la qualità e 56,96 punti per il prezzo) e Leica un totale di punti 96,10 (di cui 36,10 per la qualità e 60,00 per il prezzo). In data 2.12.2015, la Stazione Appaltante inviava la comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria alle ditte concorrenti.

Con comunicazione del 16.12.2015, Leica lamentava di non aver ricevuto agli indirizzi Pec, email e fax, indicati nella propria offerta, alcuna comunicazione circa la data di svolgimento della II° seduta pubblica, e quindi di non aver potuto partecipare a tale seduta, con conseguente violazione delle regole relative allo svolgimento delle pubbliche gare, in particolare del principio di par condicio ;
Leica chiedeva, pertanto, l’annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara.

L’Amministrazione, verificato di aver inviato la comunicazione tramite fax a Leica ad un numero diverso da quello dichiarato dalla stessa in sede dei partecipazione alla gara, dapprima comunicava alle imprese l’intenzione di sospendere il termine per rendere definitiva l’aggiudicazione e, successivamente, con deliberazione n. 1321 del 29.12.2014, disponeva di non procedere all’aggiudicazione definitiva e di annullare l’intera procedura

Roche, premesso di essere aggiudicataria provvisoria, censurava sotto plurimi profili i suddetti atti di ritiro. In particolare, con il primo motivo, la ricorrente, denunciando l’erroneità dei presupposti su cui l’annullamento era stato disposto e la violazione dei principi generali di diligenza e buona fede, rilevava che il mero invio ad un numero di fax diverso da quello indicato dal concorrente non poteva considerarsi al pari di un “mancato invito”, considerato che il numero di fax utilizzato era inequivocabilmente riconducibile a Leica (come facilmente evincibile dal sito web della medesima);
invero, la trasmissione del fax era avvenuta correttamente, come dimostrato dal rapporto di verifica che attestava che l’invio era andato a buon fine;
il fatto che il numero di fax fosse appartenente a Leica –per quanto diverso da quello indicato in domanda – non poteva che condurre alla certezza della corretta ricezione della comunicazione;
con il secondo motivo, la ricorrente evidenziava che Leica avrebbe dovuto comportarsi secondo i principi generali di buona fede, diligenza e fattiva collaborazione, che devono informare tutti i comportamenti dei soggetti coinvolti nell’ambito delle procedure di gara, atteso che l’omessa segnalazione “interna” circa l’avvenuta comunicazione della data della seduta pubblica non poteva essere invocata per negare la conoscenza della convocazione;
con il terzo motivo, si denunciava l’illegittimità del procedimento di autotutela, in quanto la Stazione Appaltante, a fronte della segnalazione di Leica, aveva omesso ogni attività istruttoria in ordine alla verifica del numero utilizzato per l’invio della convocazione e in ordine alle ragioni per cui era stato utilizzato quel numero;
operando diversamente, l’Amministrazione avrebbe potuto facilmente apprendere che quel numero era riconducibile a Leica;
con il quarto motivo, la ricorrente rilevava che Leica aveva censurato unicamente la modalità di convocazione alla seduta pubblica, senza contestare alcun profilo di svolgimento delle medesima seduta.

La ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Resisteva in giudizio l’Azienda Socio Sanitaria U.L.S.S. n. 1 di Belluno, che contestava gli argomenti avversari e chiedeva il rigetto del ricorso.

Anche Leica Microsystems srl si costituiva in giudizio, intristendo per il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 276/2015, era disposto un incombente istruttorio, a carico dell’Azienda ULSS n. 1 e di Leica, secondo le rispettive competenze, con richiesta di acquisire la lettera di invito alla gara trasmessa dalla resistente e di riferire l’esatta ubicazione del fax corrispondente al numero 02 57403392.

All’esito del disposto incombente, con ordinanza n. 152/2015, assunta alla Camera di Consiglio del 23 aprile 2015, era concessa la sospensione cautelare degli atti impugnati.

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive e di replica, con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 2 dicembre 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato nei termini e per le ragioni di seguito indicate.

I motivi di ricorso, per quanto formalmente distinti, possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo-logico giuridico ed essendo unica, in buona sostanza, la questione oggetto del giudizio.

Va, preliminarmente, osservato –come, peraltro, in parte rilevato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso – che Leica non ha censurato l’esito della procedura di gara, né sotto il profilo delle valutazioni qualitative della proposta tecnica effettuate dalla Commissione giudicatrice, né sotto il profilo dell’attribuzione del punteggio in relazione all’offerta economica;
nemmeno è stato censurato lo svolgimento della seduta pubblica del 2.12.2014, nella quale, giova ribadirlo, il seggio di gara ha dato lettura dei punteggi qualitativi attribuiti dalla Commissione nelle precedenti sedute, ha provveduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed alla lettura dei prezzi offerti, ed ha predisposto la graduatoria conseguente alla somma dei punteggio assegnati per la qualità e per il prezzo. La ricorrente, infatti, si è limitata a segnalare alla Stazione Appaltante di “non aver ricevuto agli indirizzi PEC, Email e fax, indicati, come da Voi richiesto, nella propria offerta, alcuna comunicazione circa la data di svolgimento della II seduta pubblica e, pertanto, gli veniva negata la possibilità di partecipare”, chiedendo l’annullamento di tutta la procedura.

Sempre in via preliminare, è opportuno, altresì, evidenziare che Leica –come evidenziato dalla ricorrente -, nella propria comunicazione all’Amministrazione procedente, non ha precisato, sic et simpliciter , di non aver ricevuto alcuna comunicazione in ordine alla fissazione della data della seduta pubblica, ma ha specificato di non aver ricevuto tale comunicazione agli indirizzi PEC, Email e fax indicati nella propria offerta.

Tanto premesso, non pare dubbio che il numero – 02 57403392 - utilizzato dalla Stazione Appaltante per inviare tramite fax a Leica la comunicazione in ordine alla fissazione della seconda seduta pubblica, sia riconducibile a Leica stessa e, nello specifico, corrisponda alla sede operativa della società, sita in Milano, via Ettore Bugatti 12: invero, nella nota di data 16.3.2015, depositata da Leica a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 276/2015, è precisato che il numero di fax in questione (02 57403392) “è saltuariamente attivo e collegato solo alla sede di via Ettore Bugatti, Milano” e che Leica “ha fissato la propria sede legale in Vicolo San Michele n. 15 Varese”;
dalla domanda di partecipazione alla procedura di gara, inviata da Leica all’Amministrazione, risulta, infatti, l’esistenza di due sedi: sede legale in Varese, via Vicolo San Michele 15;
sede operativa in Milano, via Ettore Bugatti 12. Alla sede operativa, dunque, è riferibile il numero di fax utilizzato dall’Amministrazione resistente.

Ebbene, una volta accertato che il numero di fax utilizzato dall’Amministrazione, pur non essendo quello indicato ai fini delle comunicazioni relative alla procedura di gara, è comunque (e senza dubbio) riconducibile a Leica, essendo relativo alla sede operativa di questa –e, quindi, rientrante nella sua sfera di controllo della medesima-, si deve nondimeno ritenere che la società controinteressata, usando l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto comunque apprendere della data in cui si sarebbe tenuta la seduta di gara.

E’ noto, infatti, che chi partecipa a procedure ad evidenza pubblica è soggetto ad un onere di ordinaria diligenza e di buona fede in relazione ad atti ed attività che potrebbero incidere sul regolare svolgimento della gara, ciò anche nel rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola il soggetto che decide di partecipare a gare pubbliche.

Dunque, a fronte della ricezione del fax inviato dalla Stazione Appaltante – la cui trasmissione è avvenuta regolarmente, come dimostrato dal relativo rapporto -, l’ufficio della sede operativa di Leica avrebbe dovuto notiziare l’ufficio competente all’interno della stessa ditta dell’avvenuta comunicazione in ordine alla fissazione della seduta di gara, proprio in ragione di quel onere di ordinaria diligenza e buona fede che deve informare la condotta dei soggetti che partecipano a pubbliche gare.

Sotto questo profilo, pertanto, sono fondate le censure di parte ricorrente,

tanto più che, nel caso in esame, non è in discussione l’esito della procedura di gara –e cioè il fatto che l’offerta di Roche sia stata ritenuta la migliore -, ma unicamente la circostanza del mancato invio della comunicazione relativa alla data della seduta di gara al numero di fax indicato nella domanda di partecipazione.

Per tali ragioni, pertanto, il ricorso è fondato a va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, restando assorbita la domanda risarcitoria formulata in via subordinata.

La indubbia singolarità della vicenda oggetto di giudizio, permette di ritenere che sussistano quelle gravi ragioni che sole consentono l’integrale compensazione tra tutte le parti delle spese di causa.