TAR Brescia, sez. II, sentenza 2009-08-28, n. 200901576

N. 01576/2009 REG.SEN.

N. 02074/2004 REG.RIC.

N. 02120/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2074 del 2004, proposto da:
Società Italiana per il GA - AL, rappresentata e difesa dall'avv. Felice C. Besostri, con domicilio eletto presso EL Di VI in Brescia, via L. Gambara, 75 (Fax=030/45461);

contro

Comune di Lonato, rappresentato e difeso dall'avv. Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

nei confronti di

S.I.M.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luca A. Lanzalone, Marco Mazzarelli, Francesco Onofri, con domicilio eletto presso Francesco Onofri in Brescia, via Ferramola, 14 (030/3755220); Padania Acque Spa, non costituitasi in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2004, proposto da:
Società Italiana per il GA - AL, rappresentata e difesa dall'avv. Felice C. Besostri, con domicilio eletto presso EL Di VI in Brescia, via L. Gambara, 75 (Fax=030/45461);

contro

Comune di Lonato, rappresentato e difeso dall'avv. Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

nei confronti di

S.I.M.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luca A. Lanzalone, Marco Mazzarelli, Francesco Onofri, con domicilio eletto presso Francesco Onofri in Brescia, via Ferramola, 14 (030/3755220); Padania Acque Spa, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 2074 del 2004:

- DEL PROVVEDIMENTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE NELLA SEDUTA DEL 5/10/2004, DI APPROVAZIONE DELLA GRADUATORIA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO PUBBLICO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE;

- DELLA TABELLA DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI;

- DELLA DELIBERAZIONE DI NOMINA DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE E DI APPROVAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE;

- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEGUENTE.

quanto al ricorso n. 2120 del 2004:

- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 16/11/2004 N. 152, DI APPROVAZIONE DEI VERBALI DI GARA;

- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 26/11/2004 N. 157, DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEL SERVIZIO ALLA CONTROINTERESSATA;

- DELL’EVENTUALE CONTRATTO;

- DELLA DELIBERAZIONE GIUNTALE DI AFFIDAMENTO ALL’ING. MARFURT DELL’INCARICO DI CONSULENZA E ASSISTENZA TECNICO-GIURIDICA PER REDAZIONE BANDO DI GARA E PROCEDURE PER AFFIDAMENTO A TERZI DI GESTIONE RETE E VENDITA;

- DEL PROVVEDIMENTO 19/3/2004 DEL DIRIGENTE AREA ECONOMICO FINANZIARIA DI COSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE;

- DEL REGOLAMENTO DEI CONTRATTI NELLA PARTE IN CUI NON PREVEDE ADEGUATE PROFESSIONALITÀ PER LE GARE E NON REGOLA L’INCOMPATIBILITÀ DEI COMMISSARI E DEL DIRIGENTE PRESIDENTE DI COMMISSIONE CON DIRIGENTE CHE DEVE APPROVARE OPERAZIONI CONCORSUALI.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lonato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.I.M.E. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente impugna gli atti in epigrafe, con i quali l’amministrazione – in esito a selezione pubblica – ha approvato la graduatoria e aggiudicato alla controinteressata il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale per un periodo di 12 anni.

La vicenda in esame è stata preceduta:

- da un primo contenzioso radicato presso questo Tribunale (ricorsi r.g. 115/2000 e 823/2001), sviluppatosi per avere il Comune di Lonato esercitato il diritto potestativo di riscatto, il quale ha inciso sul rapporto concessorio in essere tra le parti ponendovi anticipatamente termine: in questa udienza la controversia è stata definita a favore dell’amministrazione;

- dall’impugnazione dei documenti che racchiudono le regole della gara per l’individuazione del nuovo gestore (ricorso r.g. 717/2000): in questa udienza anche questa lite è stata risolta in senso favorevole al Comune.

Al termine del confronto comparativo la ricorrente si è piazzata al terzo posto con 63,96 punti (21,58 per la parte tecnica e 42,38 per la parte economica), preceduta dalla controinteressata – vincitrice con 78,99 punti (20,26 + 58,73) – e da Padania Acque S.p.a. con 75,46 punti.

Con ricorso r.g. 2074/2004 ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

a) Illegittimità derivata dai vizi evidenziati nel precedente gravame r.g. 717/2004, che inficiano i provvedimenti presupposti;

b) Eccesso di potere per difetto di motivazione, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta e contraddittorietà, in quanto:

I. con riguardo al sub-criterio “inizio e termine lavori per estensioni rete” di cui al punto 3.6 della lettera d’invito (max. punti 1), la Commissione ha incomprensibilmente deciso di non attribuire punteggi “perché le offerte sono estremamente disomogenee e si riferiscono ad interpretazioni palesemente diverse”;

II. la predetta decisione di non attribuire punteggi è in contraddizione con l’obbligo di non prevedere valori residui di ammortamento da porre a carico del nuovo gestore al termine del periodo di affidamento del servizio, salvi gli investimenti straordinari;

III. con riferimento al sub-criterio “metri lineari di tubazione compresi nel contributo di allaccio” di cui al punto 3.7 della lettera di invito (max. punti 5), la Commissione ha arbitrariamente stabilito di attribuire il punteggio massimo alla concorrente AN GA e punteggi proporzionalmente inferiori alle altre imprese, riducendo tuttavia del 10% il valore da assegnare alla migliore seconda;

IV. a fronte di investimenti proposti da AL per € 1.783.855, la Commissione giudicatrice ne ha valorizzati solo una piccola parte (€ 595.450), considerando non utili e non indispensabili i restanti due terzi;

V. i concorrenti non hanno tenuto conto delle conseguenze che avrebbe sulla gestione l’eventuale separazione dell’impianto pretesa da AL, né della reale consistenza della rete, poiché il dato riferito dall’amministrazione – pari a 52 chilometri – risale al 31/12/1999 e non tiene conto delle estensioni successive;

VI. per quanto concerne il sub-criterio “manutenzione cabina REMI e gruppi di riduzione” di cui al punto 3.6 della lettera di invito (max. punti 2) alla ricorrente è stato attribuito un punteggio pari a 0 che non trova corrispondenza nell’offerta presentata;

c) Eccesso di potere per incongruità e irragionevolezza, dal momento che la vincitrice ha offerto un canone annuo di affidamento (pari al 71,11% del V.R.D.) del tutto antieconomico, che erode tutto il C.C.D. e anche il 62,4% del C.G.D.;

d) Violazione della par condicio tra le concorrenti, in quanto IM e AN GA non hanno allegato all’offerta il capitolato speciale d’appalto sottoscritto, benché l’adempimento fosse stato esplicitamente introdotto dall’amministrazione;

e) Illegittima composizione della Commissione giudicatrice, al cui interno era presente un solo esperto che non vanta una specifica professionalità economico-finanziaria;

f) Difetto di imparzialità da parte di un componente, l’Ing. RT, poiché AL ha impugnato il bando che lui ha predisposto ed ha contestato la sua valutazione dell’indennità di riscatto;

Dopo l’approvazione dei verbali di gara con determinazione dirigenziale in data 16/11/2004 n. 152, l’aggiudicazione definitiva del servizio alla controinteressata è stata disposta con determinazione dirigenziale in data 26/11/2004 n. 157. Con gravame r.g. 2120/2004 la ricorrente impugna gli atti in epigrafe esponendo i seguenti nuovi profili:

g) Inosservanza della formalità della lettura pubblica dei punteggi assegnati in via definitiva ai concorrenti (verbale di gara del 4/11/2004) malgrado la chiara previsione della lettera d’invito;

h) Carenza del parere di regolarità amministrativa sull’atto in violazione art. 147 comma 1 lett. a) e d) del D. Lgs. 267/2000;

i) Indebita coincidenza tra organo controllore ed organo controllato, in quanto il dirigente del settore ha verificato la regolarità dell’operato della Commissione da lui stesso presieduta; illegittimità dei regolamenti che non prevedono l’incompatibilità e conseguente necessità di nominare un altro dirigente o il Segretario comunale;

j) sulla determinazione di aggiudicazione definitiva (n. 157/2004), illegittimità derivata dai vizi dell’atto presupposto ed omessa espressione del dovuto parere di regolarità amministrativa;

k) Incompetenza del dirigente ad adottare l’atto, che rientra fra le attribuzioni del Consiglio comunale;

l) Illegittimità per esposizione incompleta del contenzioso in atto, per mancata indicazione del valore esatto dell’indennizzo e per omessa valorizzazione del diritto di ritenzione;

m) Illegittimità della scelta – priva di motivazione – di non attendere nè la data che sarà fissata all’esito del contenzioso in atto, né il termine di 365 giorni indicato nei documenti di gara;

n) Con riguardo al verbale 5/10/2004, il criterio del prezzo standard è stato introdotto in maniera del tutto arbitraria in contrasto con la lettera d’invito, con un’ulteriore modifica del criterio di valutazione del VM in corso di gara;

o) Illegittimità della rettifica dei punteggi al termine della gara, non comunicata in seduta pubblica;

p) Eccessiva incidenza del canone annuo di affidamento rispetto agli altri criteri;

q) Incongruità complessiva dei punteggi, in quanto è evidente il contrasto tra miglior offerta tecnica, proposta da AL, e migliore offerta economica;

r) Insufficiente conoscenza di elementi